113年度台上字第1947號

上  訴  人  林廷隆                     

選任辯護人  張志全律師

上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月31日第二審判決（112年度侵上訴字第274號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第3954號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否違法，與上訴是否有理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於對乙女（代號BG000-A111104，姓名資料詳卷）以藥劑及照相為犯強制猥褻部分之不當有罪判決，改判論上訴人林廷隆以乘機猥褻罪，處有期徒刑2年；另維持第一審關於論上訴人侵入住宅對甲女（代號BG000-A111103，姓名資料詳卷）以藥劑及照相為強制猥褻罪，處有期徒刑5年部分之有罪判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行有期徒刑6年6月，及諭知相關沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人與乙女為國中同學，竟無視乙女對其之信任，利用乙女昏睡而不知抗拒之機會，以其持用之手機先拍攝乙女昏睡裸露乳房及乳頭之近照，再拍攝乙女露出胸罩、穿著內褲之遠照，並對乙女為乘機猥褻行為，造成乙女身心受創甚深，惟犯後坦承犯行，及於偵查中與乙女達成和解，復於原審賠償乙女新臺幣10萬元並取得諒解等情，及上訴人與甲女熟識，無視甲女對其之信任、不思尊重他人性自主權，僅為滿足自己之性慾，竟對甲女為本案加重強制猥褻行為，惟犯後於原審已坦承犯行，道歉並辦理提存以表達有和解意願，然因甲女身心嚴重受創、持續進行心理諮商，明確表示並無和解意願，而未能成立調解等情，暨上訴人之刑事前案素行、自陳之智識程度、工作經歷、家庭及經濟狀況等一切情狀，而分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，乃原審刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為有刑之量定過重違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊於原審已支付賠償金並取得乙女諒解，原審量處有期徒刑2年，顯然過苛；又伊於原審已當庭向甲女下跪道歉，並提存賠償金以表達調解意願，然因甲女拒絕，而未能成立調解，原審仍維持第一審所處有期徒刑5年，亦屬過重等語。經核均係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  謝靜恒

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  梁宏哲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　3 　　日