最高法院刑事判決
113年度台上字第221號
戴紹恩律師
上列
上訴人因
殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月21日第二審判決（112年度上訴字第1128號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3857號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人黃致衡犯殺人未遂罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠刑法第13條規定之
故意，其第1項為確定故意（或稱
直接故意），第2項則為
不確定故意（或稱
間接故意），雖均屬故意之範疇，然其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別，對量刑亦有影響。原判決關於上訴人殺人故意之認定部分，雖說明第一審判決「並敘明被告於案發時為成年人，應可預見以本案銳利刀具近距離朝人體頭、頸大動脈所在處劈砍，易導致出血過多而發生死亡結果之危險，復以本件衝突起因、行兇動機、攻擊部位、下手力道、攻擊過程及謝惠蓉傷勢
等情綜合考量，何以足認被告行為時力道猛烈，為何認定其主觀上確有殺人之不確定故意，均已論述
綦詳。」等旨(見原判決第3頁第20至26行)。然依原判決援引作為附件之第一審判決，其犯罪事實欄係記載「基於殺人之犯意，持其所有之菜刀1把，朝謝惠蓉頭部、頸部劈砍數次，並將謝惠蓉壓制在地，復持菜刀持續劈砍謝惠蓉之雙腳，謝惠蓉因此受有…(略)等傷害。
嗣經警接獲報案到場處理將黃致衡制伏且扣得菜刀1把，並將謝惠蓉送醫救治，謝惠蓉始倖免於死亡」（見原判決第11頁
暨第一審判決第1頁），理由欄則說明「被告
猶持菜刀劈砍猛刺
告訴人包含頸、臉部數次，益證被告主觀上確實有殺人之犯意」（見原判決第15頁暨第一審判決第5頁），則係認上訴人具有殺人之確定故意。我國刑事第二審係採
覆審制，本應直接以其所為之審理自行形成
心證予以判決，原判決以事後審之角度審查第一審判決之當否，卻認上訴人係基於不確定故意，而與其所援引作為附件之第一審判決，相互對照不相
適合，即
難謂無判決理由矛盾之違背法令。
㈡事實上本無
阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之
錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，
乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為
正當防衛，此即所謂「
誤想防衛」，學說稱之為「
容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以
阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮
法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具
構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立
過失犯罪。本院29年上字第509號
判例（判決先例）意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用過失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的
可罰性漏洞，因此應放棄罪責理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為
禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院27年上字第2879號判例（判決先例）意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為得阻卻故意。上訴人係於原審始主張本件應依誤想防衛阻卻故意，應為
無罪判決，並經
受命法官列為主要爭點之一（見原審卷一第129至130頁、第133頁）。乃原判決對此有利上訴人之
證據，並未調查，說明其判斷之理由，反而認第一審對於「並非誤想防衛，復已論述明白」（見原判決第3至4頁)，殊難謂無調查未盡及理由不備之違背法令。
三、
上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日