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113年度台上字第2862號

上  訴  人  邱子桓                     

上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月9日第二審判決（113年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22583號，追加起訴案號：同署112年度偵字第24255號），提起上訴，本院判決如下：

原判決及第一審判決關於邱子桓共同犯一般洗錢貳罪之宣告刑及應執行刑部分均撤銷。

邱子桓上開貳罪各處有期徒刑參月併科罰金新臺幣貳萬元、有期徒刑肆月併科罰金新臺幣參萬元，應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元。上開宣告刑及執行刑之有期徒刑部分如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金部分如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。  

一、原判決因認第一審判決以上訴人邱子桓共同犯（修正前）一般洗錢共2罪（均同時觸犯詐欺取財罪），事證明確，堪以認定，而適用想像競合犯規定，論以上訴人共同犯（修正前）一般洗錢共2罪，分別量處有期徒刑3月併科罰金新臺幣（下同）2萬元、有期徒刑4月併科罰金3萬元，並諭知併科罰金如易服勞役，均以1千元折算1日，且定應執行刑為有期徒刑5月併科罰金4萬元，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準。於第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於上開2罪之量刑（包括宣告刑暨定應執行刑）部分提起第二審之上訴，上訴意旨雖指稱其已自白犯罪，且與告訴人李碩、被害人李宜純等人達成調解，允諾賠償彼等之損害，犯罪後態度良好，囿因上訴人遭羈押，無法與外界取得聯繫，方不能履行調解內容，孰料卻遭誤會其並無賠償誠意，第一審因而未適用刑法第59條規定酌減其刑，復未宣告緩刑，均有不當等語。然是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇，第一審判決已敘明上訴人所犯本件2罪已依（修正前）洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，且查本案並無情堪憫恕而有再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，復說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人就本案中屬於刑法第57條所列舉各款科刑輕重標準之具體事由，綜合考量而為刑之量定及定應執行刑，既未逾越依前揭規定減輕其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款、第7款規定範圍，且無違公平正義情形，而予以維持之理由，再補充說明上訴人本案犯行何以並無情堪憫恕之情形，兼衡上訴人未履行調解條件之態度，乃認尚不能藉由刑罰之宣告而策其自新，因而不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，且無從諭知緩刑，均無不當，應予維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴等旨。原非無見。

二、惟查：　　

㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」輕重之，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第1項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。再按所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」之可言。此為受本院刑事庭大法庭109年度台上大字第4243號裁定拘束之本院109年度台上字第4243號判決先例所統一之見解。茲查，民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行之洗錢防制法第2條已修正洗錢行為之定義，有該條各款所列洗錢行為，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，同法第19條第1項後段規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，相較修正前同法第14條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒刑7年，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用行為後最有利於上訴人之新法。至113年8月2日修正生效前之洗錢防制法第14條第3項雖規定「…不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」然查此項宣告刑限制之個別事由規定，屬於「總則」性質，僅係就「宣告刑」之範圍予以限制，並非變更其犯罪類型，原有「法定刑」並不受影響，修正前洗錢防制法之上開規定，自不能變更本件應適用新法一般洗錢罪規定之判斷結果。本件上訴意旨猶執陳詞，指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，復未宣告緩刑，均有不當等語，無非置原判決所為明白論斷於不顧，對原審刑罰裁量權之適法行使，徒憑己見任為指摘，雖均不足採；然原審於113年4月9日為裁判後，因刑罰變更，且對於上訴人有利，原審未及適用較有利於上訴人之同年8月2日修正生效洗錢防制法第19條第1項後段之刑罰規定為本件之量刑衡酌，即非允當，此乃為本院得依職權調查之事項，又原判決及第一審判決上述適用法則之違誤，尚不影響於本件事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決關於上訴人共同犯一般洗錢2罪之宣告刑及應執行刑部分均予撤銷，適用刑法第2條第1項但書，逕依113年8月2日修正生效洗錢防制法第19條第1項後段之刑罰規定為判決。

㈡、遇有新舊法比較適用之情況，上級審法院為裁判時，首先應依刑法第2條第1項規定決定應適用之法律，其後為量刑審酌時，仍應受上訴禁止不利益變更原則之拘束。蓋憲法第16條規定，人民訴訟權應予保障。再者，訴訟程序原則上應提供被告至少一次上訴救濟之機會，方與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有符。刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」即學理上所稱上訴禁止不利益變更原則；然依其但書之規定，倘因原審判決適用法則不當（包括判決不適用法則之情形）而撤銷之情形，該上級審即非不得諭知較原審判決為重之刑。此所謂第二審法院不得諭知較重於原審判決之「刑」，應以第一審判決與第二審判決所諭知之「宣告刑」作為比較判斷標準。又上開「因原審判決適用法條不當而撤銷之」者，當指第一審於裁判時適用斯時之法條是否得當而言，至於第一審訴訟繫屬消滅後，法條因修正而有所變更之情形，當不在該但書規定範圍之內，否則不僅違背「法律不溯及既往」原則，且無異變相剝奪人民享有憲法保障訴訟救濟之基本人權。考之目前刑事訴訟法，雖並無第三審程序得準用該法第370條之明文規定；然基於貫徹被告訴訟權應予保障之憲法誡命，刑事訴訟法第370條上訴禁止不利益變更原則規定於第三審程序同有適用餘地，乃無庸贅言。本件僅上訴人就原審判決量刑（包括宣告刑暨定應執行刑）部分提起第三審上訴尋求救濟，檢察官就原審判決並未聲明不服，茲查原審於113年4月9日為裁判後，同年8月2日洗錢罪刑罰變更生效，且對於上訴人較為有利，原審未及比較適用修正生效有利於上訴人之新法規定，而就上訴人共同犯（修正前）一般洗錢2罪（均想像競合犯詐欺取財罪）所為有期徒刑宣告刑部分，分別為有期徒刑3月、有期徒刑4月，已為新法法定刑有期徒刑最低度（即有期徒刑6月）以下之刑，對上訴人並無不利，基於上訴禁止不利益變更原則之憲法信賴保護精神，原審對上訴人所為之上開量刑宣告，當屬法院為刑罰裁量權行使時應受拘束之「內部性界限」，本院於撤銷原判決及第一審判決關於上訴人共同犯（修正前）一般洗錢2罪之宣告刑及應執行刑部分，改適用新法對上訴人重新為量刑，然不得諭知較重於原審判決之刑，方符合上訴禁止不利益變更原則之立法意旨，並無礙於上訴人訴訟權益之保障。又修正生效後之一般洗錢罪法定刑有期徒刑部分，已更改為得易科罰金，於適用新法對上訴人為裁判時，若所諭知有期徒刑之宣告刑部分在有期徒刑6月以下者，應併諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。本院爰依一般洗錢罪新法規定，並援用原判決為量刑時所審酌之事項，就上訴人本件2罪，各量處有期徒刑3月併科罰金2萬元、有期徒刑4月併科罰金3萬元，並定應執行刑為有期徒刑5月併科罰金4萬元，上開宣告刑及執行刑之有期徒刑部分如易科罰金，均以1千元折算1日，併科罰金部分如易服勞役，亦均以1千元折算1日，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第3款，（修正前）洗錢防制法第16條第2項、（修正後）洗錢防制法第19條第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第42條第3款、第51條第5款、第7款，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　4 　　日

                  刑事第九庭審判長法　官  梁宏哲

                                  法　官  楊力進

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  陳德民

                                  法　官  周盈文

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李丹靈

中　　華　　民　　國    113   年    9     月    4     日

附錄本案論罪科刑法條：

（修正後）洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。