最高法院刑事判決
113年度台上字第294號
上 訴 人 戴智軒
上列
上訴人因加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年10月11日第二審判決（112年度金上訴字第1948號，
起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5824、6408、6579、6961、8596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人戴智軒有如第一審判決事實及理由欄之犯罪事實（包含第一審判決附表二編號1至30）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審判決關於其附表二編號6、9、10、15、18、24所處之刑部分之判決，改判處如原判決附表編號6、9、10、15、18、24「本院判決（宣告刑）」欄所示之有期徒刑；維持第一審判決關於其附表二編號1至5、7、8、11至14、16、17、19至23、25至30所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴；並就撤銷改判及上訴駁回之不得易服社會勞動及得易服社會勞動部分之
有期徒刑，分別定其應執行之刑，已敘述第一審判決之量刑違誤或允當，應予撤銷改判或維持之理由。核其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。 ㈠上訴人於第一審及原審審理時，多次
聲請與全體被害人進行民事上
和解（調解），且已與諸多被害人達成民事上調解，並履行完畢。又係因部分被害人請求賠償金額過高，或於調解
期日未到，致未能達成民事上和解或調解，尚難全部歸責於上訴人
犯後態度不佳。而
另案就上訴人於同一時期、同一詐欺集團擔任
車手之其他犯行，上訴人雖未與各該被害人成立民事上和解或調解，仍依刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決就此未
酌減其刑，復未說明理由，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈡上訴人與被害人成立民事上調解之第一審判決附表二編號6、9、10、12、15、18、21、24至26、30所示犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其中第一審判決附表二編號9所示犯行係處有期徒刑7月外，其餘則均處有期徒刑6月，量刑過重，且未詳予說明所處不同刑度之理由，有理由不備之違法。
四、惟查：
㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律
上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定
最低度刑
猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用
上揭規定酌
量減輕其刑之認定，係屬法院得
依職權裁量之事項，倘其裁
量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上
訴第三審之理由。
原判決說明：上訴人
係參與整體詐欺末端之取款分工，並非主導者，犯罪情節尚非重大，且始終坦承犯行，並與第一審判決附表二編號6、9、10、12、15、18、21、24至26、30所示之被害人成立調解並實際給付賠償完畢，倘就第一審判決附表二編號6、9、10、12、15、18、21、24至26、30所載犯行，論處刑法第339條之4第1項第2款之罪之法定最低度刑（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），有情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，客觀上足以引起社會一般之同情，均依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑符合罪責相當原則。至於就未成立民事上調解部分，若論處上開罪名之法定最低度刑，尚難認有情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，爰不予酌減其刑等旨，已詳予說明所憑之依據及論斷之理由。依上開說明，於法並無不合。至於上訴人於同一時期、同一詐欺集團擔任車手其他犯行之另案判決結果，不能據以逕指原判決即有違法。
此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決就上訴人前述犯行未酌減其刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。 ㈡
刑之量定及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，倘科刑時係以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列一切情狀，予以整體評價，而其所量之刑及酌定之應執行刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形（即違反比例、公平及罪刑相當原則者），即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。 原判決說明：審酌被害人所受損害，以及上訴人擔任車手工作，尚非主導者，所獲利益及參與度較低、犯後坦承犯行，且與部分被害人成立民事上調解及給付賠償完畢等一切情狀，或維持第一審所為量刑，或據以量刑，並就撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑，審酌犯罪時間密集、犯罪手段與
態樣、所擔任之角色均相同，並
參諸定應執行刑之
限制加重原則，定其應執行刑。核其所為量刑及酌定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限，而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，不得任意指為違法。又原判決撤銷改判部分，其中第一審判決附表二編號9所示犯行，被害人游禮仰受詐騙之金額較高，原判決就此處有期徒刑7月，
而非如第一審判決附表二編號6、10、15、18、24所示犯行所處有期徒刑6月，自無違法可言。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決之量刑及所定應執行刑過重違法云云，並非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係對於原審已經詳為論斷說明之事項，以及量刑與定應執行刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，而非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 2 月 16 日