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113年度台上字第3709號

上  訴  人  陳盈亭                     

選任辯護人  單鴻均律師

上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月16日第二審判決（113年度上訴字第1504號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第27266、30282、38811、42586、45232號），提起上訴，本院判決如下：

 上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人陳盈亭有其所引第一審判決事實欄一所載，於民國111年1月3日前某時，基於幫助一般洗錢及幫助詐欺之不確定故意，將其所申辦之2銀行帳戶（下稱本案帳戶）設定約定轉帳功能，並將本案帳戶之網路銀行帳戶之帳號及密碼傳送給姓名不詳，自稱「陳寶妃」即「陳雅雯」之成年人，因而幫助該成年人詐欺如第一審判決附表編號1至19所示之被害人財物並幫助其掩飾、隱匿前開詐欺所得之去向、所在等犯行，因而維持第一審論上訴人幫助犯行為時洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪刑（想像競合犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣〈下同〉3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、本件上訴人之上訴意旨略以：

  ㈠上訴人因不知道本案帳戶設定約定轉帳之後，如要匯出款項只要有SSL密碼就不會有傳送OTP簡訊密碼的安全機制，雖然上訴人曾經有使用過網路銀行之經驗，但之前並沒有設定過約定轉帳功能，因此以為銀行要有OTP密碼才有可能將帳戶內之款項轉出去，此從本案司法事務官之反應即知設定約定轉帳功能，如匯款至約定之帳戶，即無傳送OTP簡訊密碼之安全機制乙節，並非社會大眾普遍所能認知，原判決不採信上訴人之前開辯解，並未說明理由，有以下判決理由不備、判決違反經驗法則、論理法則之違法：

　⒈依上訴人所提出之約定轉帳申請文件上有要求申請人填寫雙因素行動電話，可以證明上訴人因上開銀行文件而信賴該約定轉帳之申請在每1筆款項匯出之前，銀行皆會透過簡訊OTP交易機制發送一次性密碼至其手機。原判決以上訴人應知悉約定轉帳功能設定後只要SSL密碼即可將款項匯出，認定上訴人有幫助詐欺及洗錢之故意，未說明不採信上訴人前開所辯之理由。

　⒉原判決認為上訴人辦理約定轉帳功能時，銀行行員不可能不告知其SSL之相關交易功能，實為臆測，而非基於調查認定之結果。再上訴人知悉被害人報警後，對於「陳寶妃」漸起疑心，經查證後已報案，且以「都是人頭帳戶」、「小心詐騙」、「小心上當」等語來提醒他人不要被詐欺集團之廣告所騙，可見上訴人並沒有幫助詐欺、洗錢之犯意，但原判決並未說明何以前述事項，均不足為有利於上訴人認定。　　

  ⒊上訴人提出之對話紀錄可以證明上訴人受到對方之詐騙，原判決並未說明何以該對話紀錄不能為有利於上訴人之認定。

　㈡上訴人只是提供網路銀行帳號及密碼，並未交付存摺、提款卡及印鑑或身分證明文件，本案帳戶內之款項無法提領，自無導致犯罪所得金流形成斷點而追查不易，此為實務所採認之見解，而且上訴人於約定轉帳功能之設定，僅限制11個團購媽媽群之約定轉帳帳號才可以接受轉帳，也特別勾選「不申請非約定轉帳功能」，而該11個帳號復已經上訴人特別指定，得以輕易追查，不符合洗錢之構成要件，是原判決論上訴人以洗錢罪，有判決不適用法則之違法。

四、惟：

  ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決已依卷附各項證據調查之結果說明其證據取捨及認定事實之理由，並就上訴人於原審否認犯罪所持辯解各詞以及其原審辯護人所為辯護各節，說明如何均不足採信，逐一予以指駁（見原判決第3至6頁），另就上訴人所提出之對話紀錄、事後報警、在臉書留言要大家小心詐騙之舉、樹人科技有限公司之網頁資料、手機APP截圖等，如何不足為有利於上訴人認定之理由等旨（見原判決第5頁第28列至第6頁第4列），經核並未違反經驗法則、論理法則。

　㈡原判決認定上訴人有幫助詐欺、幫助洗錢之不確定故意，已經說明上訴人所提「陳寶妃」之臉書貼文內容，係以提供帳戶換取每日2000元報酬、上訴人向銀行人員謊稱其帳戶內之資金係「工程款」、約定帳戶可提高匯出款項之額度，不受單日匯款金額上限之限制，以及網路銀行帳戶如連結密碼即可作為匯出、轉出等用途，為眾所周知之事，上訴人為智識正常之人，對於其所為屬現今詐欺集團利用帳戶遂行犯罪之模式，應屬明瞭並可警覺；而原判決另說明上訴人所設定之網路銀行約定轉帳功能，只需以SSL密碼即可進行每日累計高達300萬元之轉出交易，然並未論述「該網路銀行約定轉帳之交易安全機制是眾所周知之事，所以上訴人也不可能不知道」，而是綜合⒈上訴人自承銀行行員已經提醒上訴人要小心詐騙；⒉第一銀行之申請書上有相關防範詐欺提醒事項提問，認定上訴人在辦理約定轉帳功能時銀行行員有向上訴人解釋約定轉帳交易方式，而上開認定所憑之證據，亦有卷證資料可資覆按，並非基於臆測，原判決並無理由不備或任意推定事實之可言。

  ㈢行為時之洗錢防制法第2條第2款所指掩飾、隱匿其犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，以其與欲掩飾或隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係為必要，故單純提供帳戶之行為，並非洗錢行為之構成要件行為，固為本院近年統一之見解；但是幫助犯罪者，係以幫助之犯意為構成要件以外之行為，幫助犯罪之行為人不必著手於構成要件行為，倘行為人所為已屬構成要件行為，即應論以正犯而非幫助犯。本件原判決認定上訴人所為係幫助洗錢行為，而非共同洗錢，且「陳寶妃」之洗錢行為已經著手並已完成洗錢行為，上訴人之幫助行為，客觀上已經合致於幫助洗錢既遂行為，原判決適用行為時洗錢防制法第14條第1項之規定予以論罪，並無違誤。又個案之犯罪行為，其犯罪情節不同，尚不得比附援引。

五、本件上訴人之前揭上訴意旨係依憑己見，徒執陳詞，再事爭執事實，置原判決已明白之說明於不顧，就原判決認事用法之適法職權行使任意指摘，其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再按犯罪行為後，處罰之法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，有刑法第2條第1項之規定可資參照。準此，行為人犯罪後，關於處罰犯罪之法律如有變更，必以變更後之規定有利於行為人者，始例外適用上開但書之規定，依最有利之法律論處；是若整體觀察行為後之法律，與行為時法比較結果，並未更有利於行為人者，自應回歸本文即前段之原則規定，適用行為時之法律。本件原審判決後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條外，於113年8月2日施行，修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除同法第14條第3項之規定。綜合比較洗錢防制法修正之結果，修正前洗錢防制法第14條第1項因同條第3項之封鎖作用，其宣告刑受其前置之特定犯罪即普通詐欺罪法定最重本刑有期徒刑5年之限制，不得宣告超過有期徒刑5年之刑，是以新法第19條第1項後段之法定最重本刑從有期徒刑7年，調整為有期徒刑5年，仍應認其得宣告之最高度刑為相等，然新法法定最輕本刑從修正前之有期徒刑2月，調高為有期徒刑6月。而依原判決之認定，上訴人並未自首且始終否認犯罪，經綜合比較結果，修正後之規定並未對上訴人較有利，依刑法第2條第1項從舊、從輕之適用法律原則，仍應適用行為時之洗錢防制法。原判決雖未及說明此部分之比較適用，於判決結果尚不生影響。

六、綜上，應認上訴人對得上訴第三審之幫助洗錢罪名部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。至上訴人犯幫助詐欺取財罪名部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱幫助詐欺取財罪名與幫助洗錢罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人對幫助洗錢罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯幫助詐欺取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。又本院為法律審，而本件為程序判決，本件上訴人提起上訴後，福建金門地方檢察署以113年9月26日金檢士愛113偵851字第1139003400號函請求本院就法律上同一案件併案審理，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    10    月    9     日

                  刑事第三庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  陳如玲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日