最高法院刑事判決
113年度台上字第3955號
吳孟迪
共 同
上列
上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年6月18日第二審判決（112年度金上訴字第3117號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4948、16097、16098、16099、26341、34364號、110年度偵字第6188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人陳姵晴、吳孟迪有原判決犯罪事實（下稱事實欄）
所載犯行明確，因而撤銷第一審關於陳姵晴、吳孟迪罪刑部分之判決，改判仍從一重論處陳姵晴共同犯銀行法第125條第1項後段之
非法經營銀行業務罪刑（處
有期徒刑8年10月，
想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對
公眾散布而犯
詐欺罪）；改判仍從一重論處吳孟迪共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑8年2月，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯
詐欺罪）。另維持第一審關於陳姵晴、吳孟迪
沒收（
追徵）部分之判決，駁回陳姵晴、吳孟迪此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑之
證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆
按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈠陳姵晴、吳孟迪共同理由：⑴陳姵晴從事餘額（或稱Q點，以下同原判決稱餘額）之代繳、代購、買賣服務，均係透過餘額之交易完成。加入會員者只要支付相應之對價，即可要求陳姵晴以餘額代繳水電等帳單，亦可向陳姵晴購買餘額，並以所購買之餘額向陳姵晴或其他第三人訂購或兌換商品或服務，陳姵晴則賺取積分回饋或價差，此與銀行收受款項約定取回本金給付利息不同，且原判決附表（下稱附表）一編號2、4至9、11等方案，皆伴隨餘額之買賣行為，並非單純收受存款，而會員是否取得買賣餘額所得之價金，係取自有否提供一定數量之餘額供陳姵晴買回，具不特定性，與收受存款有別。而買回契約係民法有名契約，並非違反法秩序之交易方式，不構成銀行法第125條第1項之非法吸金罪，原判決未詳酌上情，逕認陳姵晴、吳孟迪違反銀行法第125條第1項，有
適用法律錯誤之違法。⑵陳姵晴自民國108年初即從事餘額之代繳、代購、買賣等服務，皆能正常支付，並無不法
意圖，且本身確實
持有大量之餘額，並進行餘額之代繳、代購、買賣服務一段時日，原判決僅以陳姵晴、吳孟迪事後於通訊軟體之對話，以及陳姵晴未能買回餘額之狀況，復未斟酌108年11月13日之對話，陳姵晴餘額服務業務早已因資金周轉不靈而停擺，時序已有齟齬，並未證明陳姵晴、吳孟迪於債之關係發生當時即具不法所有意圖，逕認陳姵晴藉虛構情詞施以
詐術，而有主觀犯意，有判決理由矛盾之違法。
㈡陳姵晴另以：本件會員取得之款項是來自於餘額買賣，此與存款屆期即能取回本金、利息之情形並不相同，原判決認陳姵晴進行餘額之買賣，卻又認陳姵晴收受存款，實有矛盾。又未能區分買賣餘額有時因買進與賣出的數量不同，而有價差，原難認係顯不相當之利息，原判決論據不足，有判決理由不備之違法。
㈢吳孟迪另以：原判決以吳孟迪曾提供金融帳戶供陳姵晴使用、曾提領各該據點收受或待付之資金、曾協助承租店面供晴天團隊人員據點、曾與陳姵晴等人開會商討業務、曾參與投資登記相關業務等，未考量吳孟迪係出於與陳姵晴交往情誼在場，並未實質參與討論，亦未獲取任何報酬，且原判決對於
證人胡富銓、張雅婷、吳芳韻、紀聿駿、邱子曦、林千暄、廖宏文於第一審證述吳孟迪僅係偶爾載送陳姵晴到場開會等有利證詞，全然無視，即遽認吳孟迪有違反銀行法之
犯意聯絡，有判決理由不備之違法等語。
四、按證據之取捨、
證明力之判斷與事實之認定，俱屬
事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之
經驗法則或
論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之
心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，
事實審法院得本其調查所
得心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；而同一證人前後證述情節
彼此不能相容，則採信同一證人之部分
證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑吳孟迪不利於己之部分供述、證人廖宏文於偵訊之證詞、吳孟迪與紀聿駿、陳姵晴間之通訊軟體對話紀錄、收付單據、經銷資料及終止租賃契約書，以及原判決第14頁第1至17列所載證據資料，相互勾稽，綜合判斷，敘明吳孟迪如何因：有提供其金融機構帳戶供陳姵晴使用；有提領、存入各據點收受或待付資金；有出名承租房屋供「晴天團隊」人員作據點使用；有於陳姵晴、紀聿駿、邱子曦、蔡輝楷（後3人經原審判決確定）、吳芳韻、廖宏文（均經第一審判決確定）等人開會商討「晴天團隊」業務時在場；有參與紀聿駿、邱子曦、蔡輝楷、吳芳韻、廖宏文投資登記相關業務；有依陳姵晴指示傳達指揮「晴天團隊」；有與陳姵晴在通訊軟體對話研究討論俗稱資金盤的吸金方案等事證，認定吳孟迪有事實欄所載犯行，已詳述所憑之證據及得心證之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於吳孟迪否認犯罪，辯稱與陳姵晴為男女朋友，不知附表一之投資方案（下稱投資方案）內容云云，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內證據資料指駁說明。又卷查，胡富銓於第一審證稱：「吳孟迪其實他那時候他比較沒有管這個事情」等語（見第一審卷三第215頁）、張雅婷於第一審證稱：「吳孟迪沒有負責任何業務」等語（見同上卷第431頁）、吳芳韻於第一審證稱：「我覺得他一點都不了解，因為有會員知道他是陳姵晴男朋友，就會想要去問他，他也回答不出個所以然」等語（見第一審卷五第67頁）、紀聿駿於第一審證稱：「陳姵晴都是由吳孟迪載來公司，大家會見面打招呼」、「（他開會時也會在場？）他有時在，有時不在」等語（見同上卷第202頁）、邱子曦於第一審證稱：「（吳孟迪在你們團隊負責何部分？）我知道的是他只負責開車載陳姵晴到店裡，我看到他時大部分都會在門口抽菸或在裡面泡茶」等語（見同上卷第233頁）、林千暄於第一審證稱：「（吳孟迪）有見過面，不是很認識」、「（吳孟迪在團隊裡面負責何業務？）我不清楚。」等語（見同上卷第391頁）、廖宏文於第一審證稱：「（吳孟迪本身是否為小幫手之一？）他應該不是小幫手」、「他沒有在裡面做事，我們在現場看的時候他就是這樣，他就是載陳姵晴來而已」等語（見同上卷第418頁）。惟原判決本於證據取捨之職權行使，已說明採信廖宏文於偵訊時之證詞，並綜合前揭事證，認定吳孟迪有事實欄所載犯行，並非僅以吳孟迪有參與「晴天團隊」業務會議或負責何業務，即認定吳孟迪有罪，雖未同時說明胡富銓等人與廖宏文前述偵訊證詞相異之證詞，如何不可採，稍有微疵，惟並無礙原判決事實之認定與判決之本旨，與判決不備理由之違法情形有間。吳孟迪上訴意旨㈢指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。是於定義銀行法第29條之1之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之意旨，應
參酌當時當地經濟及社會狀況等綜合判斷，如行為人向多數人或不特定之人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率（即保本保息），即能使多數人或不特定之人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。條文
所稱「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。此與同法第5條之1所稱收受存款，謂向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之定義，稍有不同，乃屬立法上之補充解釋，不可以後者之規定取代前者之意。原判決已綜合卷內證據資料，詳予說明：投資方案，投資人或以現金，或部分搭配「餘額」方式，於短期內即可取回翻倍之高額紅利；或以加入成為股東，期滿即可取回並可分得月配9%、10%或11%高額利息，均係以高額之獲利、分紅、利息等使持有餘額之多數人或不特定之人參與投資方案，已構成以收受投資、使加入為股東或其他名義向多數人或不特定之人吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利、利息、或其他報酬之要件。投資方案並非僅係從事「餘額」之買賣，主要係交付現金，部分搭配「餘額」之買賣，與存款屆期即能取回本金、利息之情形並無不同。「晴天團隊」係3人以上非隨意組成立即實施犯罪，而係於一定
期間持續實施詐術及非法經營銀行業務而屬犯罪組織。陳姵晴並未提出除後金以外，另有得以補前金之資金來源，亦未指出餘額如何有上漲之理由，參以陳姵晴與吳孟迪通訊軟體對話內容有討論資金盤吸金方案，並有使用「套路」、「引導」、「那些貪的人」、「利用Q點的人爬起來」等用語，認其等有騙取資金之詐欺犯意。對於陳姵晴、吳孟迪否認犯罪，陳姵晴辯解
略以：買回契約並非違反法秩序之交易方式，與收受存款之概念有別；確實持有大量餘額並進行代繳、代購、買賣服務；僅係一般商業組織云云。吳孟迪辯解略以：係出於與陳姵晴交往情誼，不瞭解餘額之運作云云，如何係
犯後卸責之詞，均無可採，亦逐一指駁說明理由，所為論斷均有卷內證據可資覆按，核無憑空推論情事，與經驗法則、論理法則均無違背，更無理由欠備之違法情形，並無不合。陳姵晴、吳孟迪共同上訴意旨㈠、陳姵晴上訴意旨㈡對原判決已明白論斷事項，仍執前詞，徒憑己意，重為爭執，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，陳姵晴、吳孟迪並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 高文崇
法 官 黃斯偉
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 11 月 4 日