最高法院刑事判決
113年度台上字第3958號
上 訴 人 鄭金定
申惟中律師
上列
上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年5月31日第二審判決（112年度金上訴字第321號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13569號、110年度偵字第6440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以
上訴人鄭金定經第一審判決論處其與
法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之
非法經營銀行業務罪刑，及為相關之
沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑及沒收部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑及沒收部分，改判量處其
有期徒刑2年3月，並宣告沒收、
追徵未
扣案之
犯罪所得新臺幣（下同）90萬1,500元及沒收扣案如原判決附表四之㈢編號4所示之物。已詳敘
審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量
科刑，而無違反公平、比例及
罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈠原判決已就上訴人所為本件
犯行，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其參與共同擬定「眾籌資方案」，所招攬人數、金額、獲取佣金之數額。其於原審坦承犯行，且已就第一審判決附表一編號1至3、6至9、11至15、19、21、23、27、31、33、36、37、45、54、55至57、62部分［占該附表人次約42%］，與各該貸與人或其受讓人達成
和解，獲其等諒解，並實際賠償計2萬元
等情狀），而為量刑（另敘明：上訴人共同參與擬定「眾籌資方案」
而非單純招攬者，惡性、犯情較同案被告陳子鈴為重。又陳子鈴於提起第二審上訴之初即坦承犯行，上訴人
迄原審訊畢關鍵
證人後才認罪。另上訴人所招攬對象達成和解之比例及實際賠付之金額，均不及陳子鈴。上訴人主張其應受較輕於陳子鈴之刑，並無理由）。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈡
上訴意旨以：上訴人親自招攬之下線僅15人，其餘未曾謀面之貸與人均係因公司內部作業被列為其下線，致其不易與下線達成和解及還款。此與陳子鈴之下線13人多係親自招攬，有所不同。且其收取之佣金總額僅92萬1,500元，陳子鈴收取之佣金總額高達367萬3,700元。其犯罪情節及吸金所得均較陳子鈴為輕。且依
刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點第3項規定，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。原判決忽視其於原審坦承犯行，已盡力與下線商談和解、賠償，誠心悔悟之
犯後態度，且誤認其犯罪情節較陳子鈴為重，僅以其與招攬對象達成和解之比例及實際賠付之金額，均不及陳子鈴，即認其應受重於陳子鈴之刑。有調查未盡及理由不備之違法等語。
㈢惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，非僅憑參與犯罪情節之輕重、犯罪所得多寡及與被害人和解、賠償情形為裁量，要難
比附援引陳子鈴之量刑輕重，執為指摘原判決就上訴人量刑違法之論據。原判決復已敘明上訴人主張其應受較輕於陳子鈴之刑，如何不足採納之理由。又
上訴人及其辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有無其他科刑證據資料提出或聲請調查？」均稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可憑。原審未再為其他無益之調查，亦無調查未盡可言。至刑事案件量刑及定執行刑參考要點，僅供法院量刑之參考，非有拘束法院適法裁量之權限。其餘所述，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，均非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 10 月 18 日