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113年度台上字第4310號

上  訴  人  陳建華                   

                    

                    

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月21日第二審判決（112年度上訴字第4345號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2145、4522號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

一、原判決以上訴人陳建華有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處或論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財共計6罪刑，以及刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂共計20罪刑，並定其應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收。固非無見。

二、惟查：

　　詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除第19、20、22、24條、第39條第2至5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院另定外，其餘條文於同年8月2日生效。其中第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。所指詐欺犯罪，係包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（見同條例第2條第1款第1目），且此新增刑法加重詐欺罪所無之減輕其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，如符合規定，即應適用之。又此規定係以在偵查及歷次審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減輕其刑之寬典，未及於其他共犯或所屬犯罪組織。且依本條前段立法說明，將行為人自白使刑事訴訟程序儘早確定，及使詐欺被害人取回財產上所受損害，並列為其立法目的，並無始終自白之行為人必須同時繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得之明文。又依本條前、後段法文觀察，係區分始終自白之行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，亦足認本條前段之「其」犯罪所得，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得。行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。且本條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然「包含既遂與未遂犯」在內。又法院就其所犯本罪之法定刑，適用本條前段減輕其刑規定予以調整後，在處斷刑框架內，允宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重，以及與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度等量刑減讓幅度情狀，量處行為人相當其罪責之刑度，並非不分情節一律減輕其刑二分之一。此為本院最近統一之見解。　

　  依原判決之認定及說明，上訴人所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，以及同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂等罪。而上訴人於偵查及歷次審判中均坦承加重詐欺犯行，且上訴人似未取得犯罪所得(包含詐欺集團所給予之報酬及分得之詐欺所得款項)。如果無訛，上訴人所為，應符合上開減輕其刑規定之要件。原判決未及為法律變更之比較適用，致未適用上開規定予以減輕其刑，尚有未洽，而有適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，攸關減輕其刑事實之認定與刑罰之輕重，並為維護上訴人之審級利益，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　26　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  洪于智

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　30　　日