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113年度台上字第4796號

上  訴  人  黃明志                   

選任辯護人  陳思成律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年8月7日第二審判決（112年度金上訴字第2950號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30875、38933號、111年度偵字第1251、2710號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃明志有如其事實欄(包括其附表〈下稱附表〉)所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑及無罪判決，改判論處上訴人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑(想像競合犯刑法第31條第1項前段、第28條、銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪、證券交易法第174條第2項第3款之共同非法出售準有價證券罪)，以及諭知相關沒收、追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

　㈠附表二所示犯行部分：上訴人早於民國107年3月，亦即告訴人即被害人黃瑞娟、被害人姚泇伃投資前，即與其等彼此熟識，足認其僅招攬有特定信賴關係之人，非向不特定多數人吸收資金。又上訴人主觀上無法預知將於107年10、11月間，另為募集東方亮科技有限公司（下稱東方亮公司)資金之行為，而有接續犯意。原判決就附表一、二所示犯行，逕行認為係集合犯之一罪，有適用法則不當之違誤。

　㈡附表一所示犯行部分：上訴人與第一審共同被告康洛湖（業經判刑確定）所給付之利息，並未超過修正前民法第205條所定最高約定利率20%、當鋪業法第11條第2項、第20條第2項所定合計之年利率30%，不足以使一般投資人為追求超額利潤，而捨棄合法投資管道之程度。又東方亮公司並非以放款利率之利差，作為獲利來源，故不能以東方亮公司給付之利息換算成週年利率，據以認定係屬顯不相當之報酬。原判決未審酌民間擔保借款利息之水準，逕以臺灣銀行、臺灣土地銀行、合作金庫商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司及華南商業銀行股份有限公司(下稱五大行庫)於107年1月起至108年12月止之1年期固定(機動)定存利率，作為比較標準，而為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。　　

四、惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

　　又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1亦有明文。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。再者，上述給付「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬之規定，應參酌事發時、地之經濟及社會狀況判定，若約定或給付之孳息或報酬，明顯超乎銀行定期存款等保守性或低風險投資理財獲利之水準，而足以誘使不特定多數人輕忽風險交付款項或投入資金者，即符合上揭「顯不相當」之要件。

　　集合犯係具單一或概括之犯意，而為反覆、繼續性之行為，

　　客觀上該等行為在時空關係乃密切銜接，並依社會通常健全觀念，認為僅受一次評價而屬包括一罪為合理適當者，即足當之。

　　原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述、黃瑞娟等人之證述，並佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並詳為說明：①附表二所示犯行：上訴人在帶領不特定多數人參觀東方亮公司等公司後，私下均會探詢參觀者之投資意願，並允諾給付年利率24%或36%高額報酬。而黃瑞娟證述：上訴人於107年6月24日起，邀其投資，並表明每月固定紅利2%，風險均由上訴人承擔，前後共交付新臺幣(下同)250萬元予上訴人；姚泇伃證述：上訴人於107年4、5月間，向其表示可代其投資，陸續共交付400萬元予上訴人，投資年利率24%或36%各等語，且前後一致，足以認定上訴人有以「顯不相當」之高利，向「不特定人」吸收資金；②附表一所示犯行：東方亮公司至109年間，累計虧損已達11,505,595元，顯無法支付附表一所示年利率12%之高額利息，上訴人亦明知五大行庫於107年1月起至108年12月止之1年期固定(機動)定存利率僅為1.035%至1.045%，為吸引投資人購買東方亮公司股權證書(下稱股權證書)，竟以後金支付前金利息之方式，或由康洛湖、上訴人在東方亮公司召開公開說明會，或在公共場合(餐廳)，以附表一所示高達年利率12%之投資方案，並由上訴人保證若有虧損由其負責等話術，使附表一所示之投資人受此優厚利潤所吸引，輕忽低估風險，而購買股權證書。又附表二所示被害人交付資金之時間係至108年5月，以及附表一所示被害人交付資金之時間係到108年7月為止，時間互相重疊，且上訴人吸金之話術，均與東方亮公司有關，應屬集合犯等旨。

　　又附表二所示犯行，衡諸上訴人係帶領不特定之人參觀東方亮公司，並於結束後詢問參觀者之投資意願，可見其徵詢並非向特定對象為之，即屬對於不特人為招攬，且反覆為之，係使投資人處於得隨時可增加之狀態。雖然附表二所示犯行之投資話術，只有黃瑞娟、姚泇伃投資受害，然仍無影響上訴人對於不特定人招攬投資犯行之認定。

　　再者，附表一所示犯行，民法第205條或當鋪業法利率之規定，意在藉由對私人契約行為的限制，保護依約需支付利息（或紅利）之人；銀行法第29條第1項、第29條之1，則是藉由對收受存款業務的經營限制，避免社會大眾財產遭受損害，進而影響整體金融秩序，其保護之對象乃可收取利息（或紅利）之人，二者規範目的不同，自無從比附援引，執為有利於上訴人之認定。

　　原判決所為論敘說明，尚與經驗法則及論理法則無違，且此屬原審採證認事職權行使之事項，不得指為違法。上訴理由泛詞指摘：原判決有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  洪于智

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日