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113年度台上字第494號

上  訴  人  黃彥勳                     

選任辯護人  林群哲律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度侵上訴字第105號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第51312號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人黃彥勳有如原判決事實及理由欄二之㈠所載之犯行，而論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑。因上訴人明示僅就前述刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於宣告刑部分之判決，並諭知所處之刑，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定上訴與攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而未對犯罪事實、罪名表示爭執者，上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審查，本無違法可指。原判決已說明上訴人提起第二審上訴，業明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴。則原判決僅針對上訴人提起第二審上訴請求救濟關於量刑之事項，說明論斷所憑，並無不合。上訴人提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事實認定等事項，重為爭辯，泛言上訴人案發時年僅24歲，甫從大學畢業未久，對於他人性自主之法律認知尚有不足，是否因被害人配合散步而誤會對方亦有好感，一時失慮始為本件犯行，其犯罪情狀之實情如何，仍有疑竇云云，而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

四、刑事訴訟法於民國109年1月8日公布增訂第271條之4，明文規範移付調解或轉介修復之程序，並於立法理由明白揭示：「修復式司法」或稱「修復式正義」，旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通的氛圍下，尋求彌補被害人的損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人的需要，並修復因衝突而破裂的社會關係。爰參考德國刑事訴訟法第155A 條之規範內容，明定法院於言詞辯論終結前，斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性，認為適當者，得使用既有之調解制度而將案件移付調解，或於被告及被害人均聲請參與修復式司法程序時，法院聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復等旨。從而，法院對於承辦案件是否移付調解或轉介修復程序，必須就各該相關人員之意願與有無修復之必要及可能，綜合予以考量，縱經移付修復甚或完成修復，其結果亦僅供法院審理之參考。非謂未經法院移付調解、轉介修復，其量刑程序即一概違法。而依原判決事實及理由欄四之㈡之說明，本件上訴人雖有和解意願，惟被害人甲女（民國96年6月生，人別資料詳卷。因父母離婚，與父親及兄弟同住）與告訴人（被害人之父）均無和解意願，因而無法和解，原審綜合被害人或其家屬之意願與和解可能性等情，乃未予移付調解或轉介修復，難謂違法。上訴意旨僅憑己見，對於法院是否移付調解之裁量職權行使，任意評價，泛言原審未給予被害人母親知情或陳述意見之機會，剝奪上訴人合法適格之修復式司法程序保障而違背法令云云，並非上訴第三審之合法理由。　　

五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，所量處之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，並非僅憑事後和解與否，為量刑輕重之唯一依據，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。況量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。且適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認上訴人並無犯罪情狀顯可憫恕、縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定予以酌減，並非僅憑和解與否、行為手段或情節等單一事由，為其論據。縱未逐一列載其刑罰審酌之全部細節，結論並無不同。又原判決宣告之刑，既與刑法第74條第1項之要件不符，本無從併為緩刑之諭知，原判決未贅為審認，並無不合。上訴意旨就原判決前述量刑職權之合法行使任意爭執，泛言原判決未審酌本件犯行僅使用低度強制手段，尚屬平和，並未造成被害人身心具體傷害，且上訴人從無犯罪紀錄、素行良好等情，顯未充分考量同法第57條各量刑事由，而未予酌減或考量能否宣告緩刑，有理由欠備及調查職責未盡之違法云云，仍僅憑己意而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    27    日

                  刑事第七庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  何信慶

                                  法　官  黃潔茹

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  朱瑞娟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日