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113年度台上字第69號

上  訴  人  沈廷峰                     

選任辯護人  方裕元律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月24日第二審判決（112年度金上訴字第39號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28150號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人沈廷峰有第一審判決事實欄二所載之共同明知未經主管機關許可，不得經營期貨交易等相關業務，竟向黃步豐以電話或Line通訊軟體聯繫之方式於第一審判決附表二（下稱附表二）所示之日期，為附表二所示之期貨交易，交易總額達新臺幣（下同）27萬2100元犯行，因而論上訴人非法經營期貨業務罪，處有期徒刑4月。檢察官及上訴人均僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於上訴人之量刑部分，改處有期徒刑3月，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人之上訴意旨略以：㈠量刑應以行為人之責任為基礎，本件告訴人黃步豐前於偵查中陳稱其與上訴人並不認識，則原判決量刑所依憑之犯罪手段即非事實，無法正確斟酌刑法第57條各款所列情狀而為整體評價。㈡原審僅泛稱上訴人有與黃步豐和解，未具體論及上訴人自民國107年起至109年底共計匯款36萬6700元至黃步豐之帳戶，高於黃步豐於本案所主張之金額，有判決不載理由之當然違背法令情事。

四、惟：

　㈠依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；然上訴權人就原判決認定之事實仍有爭執不願甘服，自得依法就判決之全部（含犯罪事實）為上訴。上訴權人明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，而對刑以外之其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理。

　㈡原判決撤銷第一審關於上訴人刑部分之判決，已說明：上訴理由狀中雖提及第一審判決所認定其以電話或Line聯繫被害人部分與事實有出入，請求給予緩刑。然於原審審理時，上訴人及原審辯護人均明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，對於第一審判決認定之犯罪事實沒有意見，撤回該部分主張等旨（見原判決第2頁）。且依卷內資料，上訴人及原審辯護人於原審明示：「原審（即第一審）犯罪事實沒有意見」、「關於事實部分的記載，上訴理由書提到僅涉犯罪手段等量刑的基礎，不是針對事實的部分有上訴，只是主張量刑的部分要從輕，不爭執原審（即第一審）判決書記載有關於以電話或Line聯繫部分之記載，本件僅就量刑部分爭執」、「關於上訴理由書所述否認跟黃步豐有Line聯絡部分撤回，不爭執」（見原審卷第94、216頁），故原判決以上訴人犯後坦承犯行，並與黃步豐達成調解，賠償6600元，黃步豐表示不予追究，認第一審判決未審酌上情，所為量刑稍有未妥而予撤銷，改判以上訴人之行為責任為基礎，審酌其未經許可非法經營期貨交易業務規模，已與黃步豐和解，兼衡犯罪之動機、目的、手段暨自陳高職畢業之智識程度、從事運輸業及家庭經濟等生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之情狀，僅就科刑部分為裁判，自屬有據。

　㈢刑法第57條第3款、第9款所定犯罪手段、犯罪所生危險或損害等事項，與行為事實相關，原審依上訴人所不爭執之犯罪事實作為上開量刑因子之判斷依據，於法並無不合。至上訴人雖曾於原審提出上證2（下稱上證2）之匯款紀錄主張其曾匯款36萬餘元予黃步豐，惟上訴人於原審既不爭執犯罪事實（含本案期貨交易總額為27萬2100元之犯罪情節），則關於上訴人犯罪所生危險或損害之認定，自應參酌前述交易總額，而與上證2所載匯款金額無涉，原審於量刑時縱未審酌上證2之匯款紀錄，仍無礙於判決結果。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決關於此部分有與事實不符、理由未備之違誤，均非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨無非徒憑己見，就原判決已明白說明及其量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人於本院所提工作服務證明、獎懲請示單，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    29    日

                  刑事第三庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  林瑞斌

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  陳如玲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    113   年    3     月     4    日