最高法院刑事判決
113年度台上字第699號
上 訴 人 蔡石峰
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月23日第二審判決（112年度上訴字第748、749號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第3760號，112年度毒偵字第1024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審以
上訴人蔡石峰經第一審判決論處施用
第一級毒品，及依
想像競合犯從一重論處施用第一級毒品共計2罪刑後，檢察官未提起第二審上訴，而上訴人明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審
科刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑
審酌所憑之依據及裁量之理由。又上訴人所犯前揭施用第一級毒品罪，依民國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第376條第1項第9款之規定，雖經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟配合該次修正，刑事訴訟法施行法已增訂第7條之16第2項規定：「修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件係於112年5月22日繫屬於第一審法院，有該法院收件戳記
可按，
乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依
上揭說明，本件自得上訴於第三審，合先敘明。
三、刑之量定及應執行刑之酌定，係
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯
失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、
比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已認上訴人就其2次施用第一級毒品，符合刑法第62條前段規定之
自首要件，均減輕其刑後，復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在
罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就上訴人所犯該2罪分別量刑，並依
數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。
上訴意旨漫指原判決此部分量刑及
定應執行刑過重等語，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開於112年1月11日施用第一級毒品而得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有
裁判上一罪關係之施用
第二級毒品甲基安非他命部分，
核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 何信慶
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日