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113年度台上字第710號

上  訴  人  彭信豪                   

選任辯護人  黃重鋼律師

            林詠嵐律師

            魏士軒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度上訴字第296號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27221、27222、27223、27935、37436、37437、37444、37445號，109年度毒偵字第6322號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人彭信豪明示僅對第一審判決如其附表編號1、5、9關於刑之部分提起一部上訴，而維持第一審所處之刑及定應執行刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之犯罪事實為基礎，說明如何審酌量定之理由。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑或宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。原判決已說明上訴人所犯3次共同販賣第二級毒品犯行，於皆依行為時毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項於偵、審中均自白規定減輕其刑後，其犯罪情狀何以已無情輕法重而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要；並敘明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌其就販賣本案毒品3次犯行之參與程度及交易毒品次數、坦承犯行之犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月（3罪），並定應執行有期徒刑4年6月，既未逾越均依前揭規定減輕其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由；復載敘該刑度與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符，而無從宣告緩刑之理由。自屬其裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，不容任意指摘有刑之量定過重之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：伊係基於協助交付微量毒品予他人之動機，並無從中收取任何報酬，且販賣毒品之金額僅新臺幣1千元或2千元，數量僅重約0.5公克或1公克、對象僅3人，原審未再適用刑法第59條規定酌減其刑，又未宣告緩刑，均屬違法等語。經核係憑持己見，對於事實審法院刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  謝靜恒

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  梁宏哲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日