最高法院刑事判決
113年度台上字第721號
上 訴 人 張呈祥
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第650號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第25787、30829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審因
上訴人張呈祥明示僅對第一審判決關於刑之部分提起一部上訴，因而撤銷第一審所處之刑及
定應執行刑部分之不當
科刑判決，改判處如原判決附表（下稱附表）編號1至6所示各罪之刑及定應執行刑。已以第一審認定之事實為基礎，說明如何
審酌量刑之理由。
三、刑之量定及酌定應執刑之刑期，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及
罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。原判決已說明上訴人所為如附表編號1至6所示販賣
第一級毒品海洛因
犯行，多達6件、價金各為新臺幣800元以上，且依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審再依刑法第59條規定遞減其刑，其
處斷刑已大幅減輕，
難認屬112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況，於適用刑法第59條規定酌減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，已無從再依前開憲法法庭主文意旨減輕其刑至2分之1等旨；並敘明係以上訴人之責任為基礎，審酌其
犯後坦承犯行，並考量上訴人各次販賣毒品之金額，及其自稱因缺錢不好意思向他人借款而販毒之動機，
暨其素行、學歷、家庭、經濟情況等一切情狀，就上訴人所犯各罪，均處
有期徒刑8年6月，並定應執行有期徒刑9年6月，既未逾越前揭規定遞減後之
處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形。核其所為宣告刑及所定應執行刑，均屬從輕，並未違背
比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指摘有刑之量定過重之違法。
四、
上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒謂：伊因疫情在經濟困難及身體舊疾雙重打擊下才販毒，已認罪悔恨不已，請考量伊體弱多病痛請從輕量刑等語。經核係對於
原審法院刑法裁量職權之適法行使，任意爭執，並未依據卷內
證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本件上訴人之上訴既非合法，而應從程序上駁回，上訴人請求本院從輕量刑，無從斟酌，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日