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113年度台上字第75號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官王亞樵

上  訴  人  

即  被  告  黃義方                         

選任辯護人  許名志律師

            袁瑋謙律師

上列上訴人等因被告傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月24日第二審判決（112年度上訴字第2258號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39660、41401號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人即被告黃義方有原判決犯罪事實欄一、（三）所記載之傷害犯行，因而撤銷第一審關於黃義方被訴此傷害部分無罪之不當判決，改判黃義方犯傷害罪刑，並與不得上訴第三審而經原審駁回上訴之強制罪部分，定其應執行拘役50日，併宣告緩刑2年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人陳述有部分前後歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌取捨。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明：黃義方在其擔任保全組長之社區與告訴人方森泰發生衝突後，徒手毆打方森泰臉部成傷之事實，業據證人即社區住戶亦為方森泰女友秋靚瑜、方森泰證述在卷，並有案發當日警方拍攝方森泰臉部照片、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）診斷證明書可稽，且黃義方亦供承因方森泰罵得很難聽，才用巴掌叫他們嘴巴放乾淨一點，當時有跟他拉扯碰到他的臉頰等語。又佐以亞東醫院函覆謂方森泰所受傷勢，經回溯病歷紀錄判斷，右眼瞼上面傷口應為24小時內的傷口，所提供照片顯示為瘀青時間或許是一週內等語。黃義方徒手傷害方森泰臉部之行為，應堪認定。至秋靚瑜警詢時所陳黃義方出手毆打方森泰位置，雖與方森泰臉部照片所示成傷部位不符，然黃義方既供承有以手拍打方森泰臉部及兩人間有肢體拉扯接觸等行為，而秋靚瑜於案發時又有飲酒，不能排除因場面混亂未清楚確認，故尚難以秋靚瑜此部分歧異之證述，即遽認所證內容俱不足採。另照片顯示之色澤與實際影象存有色差本為常情，皮膚下積聚血塊所反應於肌膚表面之呈色變化快慢，會因個人體質、血液循環、年紀等有其個異性，自不能以方森泰在照片中傷勢顏色較深，即認該傷勢非遭黃義方當日傷害行為所造成。黃義方否認有本件傷害方森泰之行為，並不足採，其本件傷害犯行，事證明確，應依法論科等旨。經核均係原審本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並已就如何取捨秋靚瑜之證詞加以說明，於法洵無不合。黃義方上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並以原審僅檢視驗傷照片，未徵詢醫師意見以判定該傷勢是否為當日造成，且秋靚瑜證述不一，顯見方森泰、秋靚瑜之證詞均不可信，指摘原判決仍予採信而憑為認定本件傷害犯行之依據，其採證悖於證據法則，並有證據調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾等違法等語，係置原判決所為論斷於不顧，再就原審適法之事實認定重為爭執，自非合法上訴第三審之理由。

四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；苟法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又緩刑之宣告，若已具備刑法第74條第1項所定條件，且有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，即得由法院裁判時依其職權自由裁量，如未濫用其裁量權，亦不得指為違法而據為上訴第三審之理由。本件原判決就黃義方所犯傷害部分之量刑，已審酌黃義方不思理性溝通解決問題，逕以暴力方式傷害方森泰，然考量係出於維護社區安寧之目的，並因受方森泰之言語刺激，一時失慮失控，始為本案傷害犯行，暨方森泰所生傷勢非重、獨居之家庭經濟生活狀況等一切情狀而為量刑；另衡以黃義方前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，及其本案犯罪原因、手段、所生危害等各情，堪認係為維護社區大樓之安寧，而因法律觀念不足於衝動下誤罹刑章，且現年69歲已無繼續擔任保全工作，乃認其宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年。查此乃原審刑罰裁量職權之行使，尚無不合。檢察官上訴意旨以原判決於黃義方並未認罪、亦未達成和解之情況，僅處以拘役，且未徵詢告訴人對緩刑之意見，即逕予諭知未附條件之緩刑，所為量刑及緩刑之諭知，指摘原判決有適用法則不當之違法等語，係就原審已詳為說明事項，再為爭執指為違法，核非屬適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件關於傷害部分之上訴均係就原判決已為之論斷，再執事實上之細節而為爭辯，皆與合法上訴第三審之要件不符，而為違背法律上之程式，應俱予駁回。

六、按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項固定有明文。惟查，檢察官不服原判決聲明提起上訴，依其聲明上訴書所載，既認原判決量刑及緩刑均有違背法令而提起上訴（見本院卷第23頁），則原判決關於強制罪部分亦在上訴範圍內。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。黃義方所犯強制罪部分，原審及第一審均同予論處刑法第304條第1項之罪刑。而該罪核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第一審及原審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分之上訴，自非法之所許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  謝靜恒

                                  法　官  梁宏哲

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  莊松泉

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日