最高法院刑事判決
113年度台上字第88號
上 訴 人 陳○○
上列
上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月18日第二審判決（111年度侵上訴字第271號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第2692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之
科刑判決，改判仍論處
上訴人陳○○成年人
故意對少年犯
強制猥褻罪刑（處
有期徒刑6月），並為
沒收之
宣告，已詳敘其調查
證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
依據新北市政府家庭暴力
暨性侵害防治中心個案服務報告書記載，以及衛生福利部基隆醫院精神科病歷記載
告訴人A女（即代號AD000-A110579者，民國00年00月生，姓名詳卷）有解離性身分障礙症，
足證明A女於案發時確實有幻覺、幻聽之情形，此關係其指述之
憑信性，自有加以
鑑定之必要。
詎原審未就A女案發時精神狀況加以鑑定，釐清其究竟有無幻覺情形，逕以其於警詢、
偵查及第一審審理時之精神狀況，即遽行判決，係對上訴人
聲請鑑定其精神狀況之時間點有所誤解，有應於審判
期日調查之證據未予調査之違法。
原判決認定上訴人主觀上明知A女為未滿18歲之少年，然此僅有A女之單方陳述，A女之父母（A父即代號AD000-A110579A者，A母即代號AD000-A110579B者；姓名均詳卷）亦未告知上訴人A女未滿18歲，是原審就此亦有認定事實未依憑證據、違
反證據法則之違誤。
聯合國身心障礙者權利公約生效後，我國亦於103年8月20日以總統令公布身心障礙者權利公約施行法。依卷附上訴人臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書之記載，且上訴人
嗣後更領有重度身心障礙證明卡，
可證上訴人確實有語言理解問題及表述智能不足之情形，符合
精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述之要件，然警詢時未依刑事訴訟法第27條第3項、第35條第3項規定辦理，致上訴人該時並無
輔佐人或律師或社工人員之陪同協助，其警詢
自白，即屬違背法定程序取得之證據，係出於
不正方法。又依偵查筆錄
所載，檢察官屢次表示聽不懂上訴人之陳述，上訴人也一再表示無完全陳述能力，希望用肢體表示，可見上訴人確實有無法完全陳述之情形。詎原判決未依此認定上訴人警詢及偵查所述，並無
證據能力，率指其陳述能力完全相同於一般人，逕採該警詢及偵查所述，為其論罪依據，有認定事實未依憑卷内證據之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為
事實審法院之職權，如其判斷無違
經驗法則或
論理法則，復已敘述其憑以判斷之
心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人為成年人，有原判決事實欄所載，自110年間起，實際負責○○市○○區金○堂宮廟（下稱金○堂）事務，於110年8月中旬某日，利用A女身心不適，由A父、A母帶至金○堂之機會，明知A女當時係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年為強制猥褻之犯意，以畫符驅鬼為由，先由A女脫下上衣及胸罩，在A女胸部、胸口等處畫符，又不顧A女意願強行脫下A女之褲子、內褲，以沾染符水之毛筆碰觸A女陰道口兩側，並於鼠蹊部兩側畫符，對A女強制猥褻得逞
犯行之
得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：我只有在大腿內側畫符，並未觸碰A女之下體等語，以及其辯護人為其辯護稱：上訴人領有重度身心障礙手冊，在偵查中是以手比劃畫符的位置，並未表示在A女私密處畫符，上訴人並未在A女的私密處畫符，再者，A女
原本即有精神狀況，自稱會看到鬼，況A女表示有遭上訴人用筆插入陰道攪動，已被證明是不實在的，故A女的說詞有嚴重瑕疵等語，如何認並不足採
等情，詳予指駁。復敘明①如何依A女、A父、A母之證詞，認定上訴人於本件犯罪前已知A女為未滿18歲之少年（見原判決第16頁）；②如何認定上訴人在行為時，因智能障礙而致依其辨識而行為之能力顯著減低，適用刑法第19條第2項規定減輕其刑等論斷理由（見原判決第17至18頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意
推定犯罪事實、違背
證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈被告之自白或不利於己之陳述，苟未涉及任何不正方法，而係出於被告之自由意志，且查與事實相符者，同時具備任意性與真實性二要件，即得作為判斷事實之基礎，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。上訴人及其辯護人雖於原審審理時主張因上訴人警詢陳述遭污染，故偵查中之陳述亦無證據能力等語，然原判決已就上訴人於偵查中所述具任意性乙節，說明：上訴人之警詢及偵查時間相隔1月，且偵查中已委任辯護人到場，檢察官
訊問時亦由辯護人協助上訴人理解檢察官之問題及筆錄之記載，且上訴人及其辯護人並未具體指摘偵查中有何遭到警詢污染之情狀，其等上開主張，並不足採等旨（見原判決第3至4頁），所為之論斷，俱有卷內資料
可按，並無違背經驗法則、論理法則情形。
⒉被告或
犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷（於112年12月15日修正公布為「因身心障礙，致」）無法為完全之陳述者，應通知其法定
代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人；又被告或犯罪嫌疑人有上述情形者，應有得為輔佐人之其配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或法定代理人，或其委任之人或
主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第27條第3項前段、第35條第3項前段分別定有明文。其立法意旨自係為保護因精神障礙或其他心智缺陷（因身心障礙）致無法為完全陳述之被告或犯罪嫌疑人之權益。依卷內資料，原審
勘驗之上訴人警詢筆錄記載：「被告：那我如果有智能障礙的話，請律師要錢嗎？」、「警員：你現在有嗎？你有身心障礙手冊嗎？」、「被告：嗯」、「警員：你有需要請律師嗎？」、「被告：請律師要錢啊。請律師要錢嗎？」、「警員：法律是規……你是什麼階段的身心障礙……是中度還是……」、「被告：重度」、「警員：重度喔，重度耶，身心障礙喔」、「被告：嗯」、「警員：你有帶來嗎？」、「被告：在我老婆那邊」、「警員：那去到時候……再附啦，去檢仔那裡再說啦，那個沒差啦」（見原審卷第198至199頁），員警既已得知上訴人有身心障礙之可能，卻仍告知「再附」、「去檢仔那裡再說啦」、「沒差」後逕行詢問，顯然未給予補正證明資料之機會，原判決以上訴人雖提及
持有重度身心障礙手冊，然於警詢過程中並未曾提出該手冊供警員查證及詢答亦無困難為由，認上訴人並未因領有重度身心障礙手冊而達無法完全陳述之情（見原判決第3頁），固有未洽。然原判決已說明如何依據上訴人於警詢及偵查中之陳述、
證人A女、A父、A母之證詞，暨
扣案之毛筆、金○堂現場照片、A女手繪現場圖、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告所附現場圖、現場勘察照片及A女之就診相關紀錄等證據資料而為認定之旨，並非專以上訴人於警詢時所述為認定之主要證據，縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能據為適法之第三審上訴理由。
⒊刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於
審判期日調查之證據而未予調查者，其判決
當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與
待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決係經勾稽綜合全卷證據資料，認定上訴人有本件犯行，已如前述，並非僅以A女之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，且對於上訴人聲請對A女進行精神鑑定乙節，業已說明如何因A女於警詢、偵查及第一審審理作證時，均能充分理解、切題應答員警、檢察官、辯護人及法院之提問，且就醫紀錄中亦無幻覺症狀，所為證詞復有前揭
補強證據可為
佐證，而認為無調查必要等旨（見原判決第15至16頁），核與卷內相關資料相符。從而，原審認上訴人本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，
難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日