最高法院刑事判決
113年度台上字第881號
即 被 告 王淑慧
杜英達律師
許英傑律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月22日第二審判決（111年度上訴字第2585號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第13501、18584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於
上訴人即被告王淑慧（下稱被告）部分之有罪判決，改判仍依
想像競合犯從一重論處被告如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之共同利用職務機會詐取財物（相競合犯使
公務員登載不實罪）3罪刑，並定應執行
有期徒刑5年，褫奪公權3年，及諭知扣案之犯罪所得共新臺幣（下同）300萬4677元沒收。另敘明被告被訴詐領公費助理薪資及春節慰勞金補助費385萬6354元，逾原審認定部分不另為無罪之
諭知。已詳敘調查、取捨
證據之結果及得
心證之理由。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其
證明力如何，
乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背
經驗法則與
論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非
當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全
辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認定：被告
於民國99年12月25日至111年12月24日擔任新北市議會第一至三屆議員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，公費助理補助費用總額，每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，而其公費助理補助費係由新北市議會編列預算支付，直接撥款至各公費助理之帳戶，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼，應全額支付予實質上確實擔任公費助理工作之人，若無實質聘用公費助理、實際給付薪資，則不得假藉聘用公費助理之名義，而領取公費助理補助費用。被告竟分別於第一至三屆議員任期，浮報林永瀨公費助理薪資、虛報其姪女王世媛為公費助理、虛報及浮報其外甥女謝明旻為公費助理（上述3人均經第一審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定），而共同詐領新北市議會所核發之公費助理補助費用（詳如附表二、㈠、㈡、㈢所示），經扣除被告有實際聘用及給付之薪資及春節慰勞金部分，被告擔任第一至三屆新北市議員期間，詐取之公費助理薪資及春節慰勞金補助費分別為41萬5234元、201萬6851元、57萬2592元（總計300萬4677元，詳附表二第一至三屆公費助理費核撥及實領差額情形一覽表所示）等情，已說明本於調查所
得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無檢察官及被告
上訴意旨所指摘判決不適用法則或適用不當、調查未盡、判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
四、議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用公費助理，始得依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定支給公費助理補助費用。若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形，雖議員可能涉及使公務員登載不實
公文書情事，惟若該公費助理補助費並未挪為私用，係用以支付與議員職務
具有密切關連之其他超出公費助理人數上限之私聘助理薪資，且因私聘助理實際上亦從事助理業務，而欠缺不法所有
意圖者，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款
利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。此與議員實際上並未聘用助理，而虛報該未聘用之親友為「人頭助理」以詐領核銷公費助理補助費之情形尚有不同。原判決認定被告主觀上有詐領財物之不法所有意圖，已說明新北市議會之所以編列預算提供新北市議員申報助理名單，並依名單撥付各助理薪資至助理名下之帳戶，顯係提供實際從事助理工作者，取得相等於市議員所認同之助理工作質量薪資使用，對新北市議會而言，此性質屬因職務關係受領之「費用」，並非新北市議員之「薪資」，且係「議員公費助理」因執行助理之職務而取得之「報酬」，自始非屬新北市議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用助理之事實，始得提報該助理，由該公費助理核實受領公費助理補助款及春節慰勞金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念。倘非如此，該等費用直接匯入議員名下帳戶即可，要無由新北市議會直接匯入公費助理帳戶之必要。並敘明被告既以如附表二、㈠、㈡、㈢「公費」欄所示之人向新北市議會申請為公費助理，本當由其等完成被告職務上交辦議員所需協助之事項，
而非容任其等不從事助理工作，或為與助理職務不相涉之工作，或不做相當於應受薪酬之工作質量，然被告捨此不為，竟以其姪女王世媛、外甥女謝明旻作為人頭，虛報其等薪資及春節慰勞金（於107年8月至108年6月期間，係浮報謝明旻之薪資及春節慰勞金）、另浮報林永瀨之薪資及春節慰勞金（詳如附表二、㈠、㈡林永瀨「公費」薪資欄所示），並要求其等提供薪資帳戶供被告支配新北市議會匯入之助理補助款及春節慰勞金使用，此部分
顯有為自己不法所有之詐領意圖甚明，此與實際聘用之公費助理於取得議會所匯入之薪資後，自願將其中部分款項領出交予議員運用之情形，顯非相同，被告辯稱其係以總額分配之概念，將所取得之公費助理薪資自行調配，另聘上開多名助理協助處理議員助理事務，主觀上並無不法所有意圖，且虛報林永瀨薪資，亦非法所不許等語，尚有誤會；復載敘95年5月17日修正公布之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條，修正理由雖已揭示「總額不變，彈性多元運用」原則，惟此次修正乃在使議員助理費用標準，於總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求。亦即，倘議員所需助理工作屬全方位專業性質，即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要。但仍須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支付助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，仍屬詐領補助費用之不法行為，被告上訴意旨執此指摘，亦有誤會，尚不影響原判決關於被告
犯行之認定各旨。核其所為論斷，於法並無違誤。檢察官上訴意旨指摘被告將本應由其所負擔支付私聘助理費用，以虛報王世媛為公費助理、虛報及浮報謝明旻為公費助理、浮報林永瀨公費助理薪資，詐領公費助理補助費及春節慰勞金之方式，詐得款項後，挪為支付私聘助理之費用，原判決卻認被告此部分行為無不法所有之意圖，而不另為無罪諭知，有判決不適用法則違背法令等語；被告上訴意旨仍爭執實務上與本案相類似基礎事實之判決，若公費助理補助費係用於與議員職務有實質關聯事項，而非挪為私用，且支出大於所得，應不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語。然依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定，直轄市議會議員公費助理補助費用，非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用公費助理，始得依該條例規定支給公費助理費用。倘撥付之公費助理補助款項非專用以支付公費助理費用，而係支給實際遴聘之私聘助理，而欠缺不法所有意圖者，固不成立利用職務上之機會詐取財物罪刑，此於本院先前裁判所持法律見解，並無明顯歧異存在，至具體個案適用上述法律見解所為說理用詞不一，乃因個案情節不同所致，自不能因個案基礎事實不同或論述內容有別，即謂原判決有適用法則不當之違背法令。從而檢察官及被告援引與本案個案事實不同之案例或說詞認原判決此部分有違法及不當，均係就原判決採證、認事職權之適法行使及已論說明白事項，擷取片斷利己事證，就相同證據為不同評價，憑持己見任指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
五、貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其
既遂、未遂之區別標準，以行為人施用
詐術而
著手於犯罪行為之實行，已否生財物置於自己或第三人實力支配下之結果為斷。如詐取之財物係匯入提供行為人使用之他人名義金融機構帳戶內，行為人既得隨時提領使用，則該匯入之款項已置於行為人實力支配之狀態而屬既遂。原判決已說明新北市議會於100至109年間均有
按月及按年將林永瀨、王世媛、謝明旻等人之公費助理補助費、春節慰勞金匯入其等上開帳戶內，且其等帳戶之存摺及提款卡均由被告保管，足見各該虛報、浮報之薪資已置於被告實力支配之下，被告詐取財物之犯罪已達既遂，不因其後被告有無動用各該帳戶內之款項而有不同。況被告早於108年8月8日、12月6日、109年2月25日即持王世媛帳戶之提款卡，前往元大商業銀行江翠分行ATM多次領取存款，此有卷附元大商業銀行江翠分行ATM監視器影像畫面及位置圖
可稽，被告於偵訊時亦坦承有去領款等情，另林永瀨帳戶於104年12月25日匯款70萬元至被告郵局帳戶，供被告繳納子女保險費用使用，亦有新北市板橋區農會林永瀨上開帳戶交易明細、被告中華郵政股份有限公司帳戶之客戶歷史交易清單等在卷
可參，
堪認被告已有動用部分款項挪為己用，雖各該帳戶仍保有部分款項，乃被告自恃上開帳戶已置於其實力支配之下而未動用而已，自不足作為有利於被告之認定等旨。核其論斷，俱有卷存事證為據，於法並無不合。被告上訴意旨仍爭執其
未動用王世媛、謝明旻、林永瀨上開帳戶內之款項，主張被告並無詐領財物之犯罪意圖或遂行犯行等語，並非依據卷內資料徒憑己意泛詞指摘，亦非適法之第三審上訴理由。六、另原判決就有罪部分，並說明係依憑被告於偵訊及起訴移送第一審行
羈押訊問時，均坦承王世媛、謝明旻為其掛名之人頭助理，非實際從事公費助理工作，
嗣後經第一審法院
裁定具保後續行
準備程序時，雖
翻異前詞否認犯行，並對於王世媛及謝明旻非公費助理等節有所爭執，然其先前之
自白，有曾擔任被告公費助理之
證人魏可舒、林玉娟（均經第一審判處罪刑並宣告附條件
緩刑確定）、陳林寶鳳、林得財等人之證詞及相關卷證可資補強
佐證，較為可採等旨。復載敘議員申報請領議員公費助理補助款，應以該助理有實際聘用為助理從事助理業務、領取薪資之事實，並非偶爾協助議員工作、幫忙助選，即可認為係議員聘用之公費助理。況謝明旻於其他期間
縱有如其
所稱被告請其轉作「網軍」幫被告蒐集網路上對於被告之評論，然其亦
自承並未擔任被告臉書粉絲團專業小編，僅係偶爾協助被告，無須耗費長時間即能完成，更不必前往被告服務處上班，此實與常態性、例行性提供勞務並受到被告之指揮監督情形有異，且謝明旻前於調詢及偵訊時既已明確證稱其僅於107年8月至108年6月期間領取總計13萬元薪資，佐以謝明旻於107年1至3月間、108年7、8月及自108年12月起，均另有其他正職工作並領有薪資，足認謝明旻除於107年8月至108年6月期間，領取每月薪資約1萬1000元，總計13萬元外，其餘期間其並未實際受僱於被告而支領如附表二、㈡、附表二、㈢謝明旻「公費」欄所示薪資，從而被告所辯
王世媛、謝明旻因有協助其從事輿情蒐集或競選活動而實際領取公費助理薪資等語，
並無可採。另就被告所辯
其有聘用其弟王國賢、其舅潘太平、林永瀨、林玉娟為私聘助理並給付月薪，且以扣案被告之筆記本及其提出之日曆本執為有利主張一節，原審經斟酌取捨、相互印證為綜合判斷後，僅採計如附表二、㈠100年編號10之私聘助理潘太平實領金額11萬元、附表二、㈡107年編號9之私聘助理林永瀨實領金額16萬2000元、附表二、㈢108及109年度編號9之私聘助理王國賢實領金額合計18萬3000元部分，其餘部分之主張則詳為說明如何與卷內相關事證不符，皆不足作為有利被告之證明各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證
足憑，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定被告之犯行，並無認定事實未憑證據之情形，核無被告上訴意旨所指適用經驗、論理等
證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，亦不容任意指摘為違法，被告上訴意旨就此重為爭執，自屬無據。至被告上訴意旨另主張被告擔任第一至三屆議員任期詐取之金額應為65萬234元、221萬6851元、75萬5592元，而指摘原判決理由認定被告擔任第一至三屆議員任期詐取之金額應為41萬5234元、201萬6851元、57萬2592元，有事實認定與理由說明不一致之違法等語，顯非依據卷內資料且竟為不利被告自己之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。
七、原判決就不另為無罪諭知部分，另敘明如何認定被告之舅潘太平
於100年1月至11月期間為被告私聘助理，被告僅按月給付1萬元，合計11萬元（詳附表二、㈠潘太平「實領」欄所示）；陳
林寶鳳於102年8月至12月期間為被告私聘助理，被告按月給付2萬2000元薪資及春節慰勞金1萬5000元，合計12萬5000元（詳附表二、㈠陳林寶鳳「實領」欄所示）；曾俊萍於106年1月至107年7月期間為被告私聘助理，被告按月給付1萬元，合計20萬元（詳附表二、㈡曾俊萍「實領」欄所示）；林永瀨自107年1月至12月期間為被告私聘助理，被告僅按月給付1萬2000元及年終獎金1萬8000元，合計16萬2000元（詳附表二、㈡林永瀨「實領」欄所示）；被告之弟王國賢於108年1月至109年4月期間為被告私聘助理，被告僅按月給付1萬元
或年終3萬3000元，合計18萬3000元（詳附表二、㈢王國賢「實領」欄所示薪資）。上開被告有實際私聘助理從事助理業務並給付薪資及春節慰勞金部分，原判決認定被告主觀上欠缺詐領財物之不法所有意圖而予以扣除後，被告本案詐領之公費助理薪資及春節慰勞金補助費總計為300萬4677元（詳如附表二所示），復載敘被告被訴詐領公費助理薪資及春節慰勞金補助費385萬6354元，就超出原審認定被告利用職務上機會所詐取300萬4677元之部分，欠缺不法所有意圖，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪之部分，各有
接續犯之
實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，於法並無不合。核無檢察官上訴意旨所指適用法則不當等違誤。是檢察官關於原審不另為無罪諭知部分之上訴意旨，無非係就原判決已說明事項，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，重為事實之爭執，漫指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
八、刑之量定，是實體法上賦予法院得
依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量
科刑，無顯然失當或違反公平、比例及
罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯
失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又
數罪併罰合併
定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，由法院對行為人所犯數罪為總檢視，進行充分而不過度之評價。法院酌定應執行刑時，除應遵守外部性界限外，並應綜合考量各罪間之整體關係，包括數罪侵害
法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等以為總體評價，以符合
內部性界限。且應注意國家實施刑罰權之目的，及隨刑期之執行所生刑罰邊際效應遞減及行為人痛苦程度遞增之情形，以達刑罰經濟及恤刑目的，並考量入監服刑
受刑人之社會復歸，予以充分而不過度之綜合評價。從而刑之量定及酌定應執行之刑期，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明係以被告之責任為基礎，
審酌國家給予議員公費助理補助費之目的，係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，涉及多方面之專業領域，期能藉由遴聘助理協助議員工作，協助選民服務及提高議員問政品質，而被告擔任第一至三屆新北市議員，明知議會撥付之公費助理補助費，並非對議員個人之實質補貼，應全額給付予實際聘用之助理，竟為謀求一己私利，罔顧國家給予助理補助費之目的，而為本案犯行；兼考量被告之素行、自述其從政多年之表現、各次之
犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益，及其於調詢及最初次偵訊時否認犯行，嗣於109年5月13日、27日偵訊時始坦承犯行，並於109年6月1日繳交犯罪所得，且於起訴移送第一審行羈押訊問時亦坦承犯行，
惟於第一審諭知
具保停止羈押後，於109年8月21日行準備程序時翻異前詞改為否認貪污犯行之
犯後態度，
暨其自述研究所畢業，已婚，子女皆已成年，先生中風，經濟小康之家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「本判決宣告刑」欄所示之有期徒刑3年8月、4年2月、3年9月及均宣告褫奪公權，並定應執行有期徒刑5年，褫奪公權3年。既未逾越均依貪污治罪條例第8條第2項前段在
偵查中自白並自動繳交全部所得財物規定減輕其刑後之
處斷刑及刑法第51條第5款、第8款規定範圍，且無違公平正義，
核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，並未違背
比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決撤銷改判之量刑基礎，僅係犯罪所得將第一審所認定之335萬4169元減為300萬4677元，差距僅34萬9492元，其他量刑基礎皆未有改變，以此些微犯罪所得之差距，將第一審判處被告應執行有期徒刑9年，減為應執行有期徒刑5年，顯與經驗法則及比例法則相違等語，無視本案原判決所為刑之量定已屬非輕，徒憑己意，對法院量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
九、犯罪所得之沒收或
追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對
總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，
祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權
之虞。被告
浮報林永瀨公費助理薪資，虛報王世媛為公費助理、虛報及浮報謝明旻為公費助理，使新北市議會之承辦公務員
陷於錯誤，而詐取公費助理補助費共計300萬4677元，被告所為利用職務機會詐取財物行為，即為法律禁止之整體行為，其全部所得均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除助理勞健保費用。被告上訴意旨指摘原審未扣除被告為林永瀨3人或私聘助理支付非雇主部分負擔之勞健保費用等語，亦非上訴第三審之適法理由。
十、修正後沒收新制，就犯罪所得採
義務沒收原則，法院認為符合要件，即應予宣告沒收，其目的在澈底剝奪行為人犯罪之所得財物。而貪污治罪條例第8條第2項前段規定犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，其目的在鼓勵行為人勇於承認犯罪並自動繳交全部財物，以利偵查及審判之進行。二者規範目的不同，並無排斥關係而應併予適用，不容混淆。是被告共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪並已自動繳交全部所得財物，法院固
無庸諭知追繳，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。被告在偵查中自白並已自動繳交扣案如附表一編號1至3所示之扣案犯罪所得共計300萬4677元，原判決對於被告仍諭知宣告沒收，經核於法亦無不合。至本案
共同被告所繳回之財物共計385萬6354元，已高於原審核算本件應諭知沒收之總額，然此乃判決確定後，檢察官執行時，就逾應沒收之繳回金額如何依法發還之問題，
附此敘明。
十一、綜合前旨及檢察官、被告其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於
事實審法院取捨證據、自由判斷
證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，或單純為事實上爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。被告違反貪污治罪條例部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上予以駁回，則與之有
裁判上一罪關係、不得上訴第三審之
使公務員登載不實罪（一、二審均有罪）部分之上訴，無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日