113年度台抗字第167號
抗 告 人 蔡繼賢
上列
抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年12月22日
定應執行刑之裁定（112年度聲字第1139號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定
略以：抗告人蔡繼賢因違反毒品危害防制條例案件，先後經判處罪刑確定，均詳如其附表（下稱附表）所示，檢察官
聲請合併定應執行刑，經審核認聲請為正當，
審酌附表編號2至6所示各罪，曾經定應執行刑為
有期徒刑4年6月確定，
乃於
法律拘束之內、外部界限內
予以裁量，兼衡抗告人所犯各罪之犯罪類型（分別為
竊盜罪、違反毒品危害防制條例等罪）、犯罪
態樣、侵害
法益、犯罪時間，就其所犯數罪為整體之非難評價，併兼顧刑罰衡平之要求與矯正
受刑人之目的，
暨抗告人就本件
聲請定應執行刑案件之意見
等情，裁定應執行有期徒刑5年。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯如附表編號1所示竊盜罪所處之有期徒刑8月部分，業已執行完畢，如附表編號2至6所示各罪則前經定應執行有期徒刑4年6月確定，原審就上開各罪裁定應執行有期徒刑5年，實際上係無端額外增加抗告人有期徒刑6月之刑度，已違反
不利益變更禁止原則，
顯有違誤等語。
三、
按數罪併罰，
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應受不利益變更禁止原則之拘束，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，固不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。惟法院於裁量另定應執行之刑時，
祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無顯然違反
比例原則之裁量權濫用之情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即不得任意指為違法。又同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑。
四、經查：本件抗告人所犯如附表編號1所示之罪所處有期徒刑8月之刑，固經執行完畢，惟因與編號2至6所示之罪合於數罪併罰定應執行刑之要件，檢察官依法聲請法院就上開各罪定其應執行之刑，並無不合；原裁定復已說明其審酌裁處之理由，本件所定之執行刑，其刑期並未較前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和為高，未逾定應執行刑之內、外部性界限，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。至於附表編號1已執行完畢之罪之刑期部分，應俟檢察官於指揮執行本件應執行刑時予以扣除，不予重複執行（即實際執行4年2月），無礙於抗告人之權益，亦無抗告意旨所指因本件定應執行刑之結果，致其刑期增加之情，即與不利益變更禁止原則無違。抗告意旨，顯係誤解數罪併罰定應執行刑之法律
適用，是本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日