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113年度台非字第89號

上  訴  人  最高檢察署檢察總長           

被      告  薛清漂                     

上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國100年9月2日第一審確定判決（100年度嘉簡字第1395號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署100年度偵字第6155號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、非常上訴理由稱：「一、按曾判處5年以上有期徒刑者，禁服兵役；後備軍人依法禁役者，消失其後備軍人身分，兵役法第5條第1項第1款、第28條第3款分別定有明文。又消失後備軍人身分之被告，即無再應教育召集之義務，雖被誤徵教育召集訓練，仍難謂有此義務，從而其居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達，即難構成後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規申報，致使教育召集令無法送達之罪。最高法院69年台非字第127號著有判決，可資參照。二、經查被告薛清漂自98年10月間某日起，未在其當時之戶籍地（○○縣○○鎮○○里○○街00巷0號0樓）居住，而自該處所遷移後無故不依規定申報，致使嘉義後備指揮部所發忠勤甲953006號（0026）指定其應於99年11月10日上午8時前往○○縣○○鄉○○村鳳梨園1－1號（番路營區）報到之教育召集令無法送達。經臺灣嘉義地方檢察署（更名前為：臺灣嘉義地方法院檢察署）檢察官於100年8月23日，以100年度偵字第6155號聲請簡易判決處刑，原法院認被告涉有修正前妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項科刑，而於100年9月2日以原判決判處有期徒刑2月，並於同年月23日確定。有各該案卷可稽。三、又查被告前另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院於97年12月22日，以97年度訴字第340號判決販賣第一級毒品12罪，各處有期徒刑15年；販賣第二級毒品2罪，各處有期徒刑7年；應執行有期徒刑16年，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院分別於98年4月

　　30日、98年7月2日，以98年度上訴字第162號、98年度台上字第3776號判決駁回被告之上訴，而告確定，有各該案件判決書暨被告之刑案資料查註紀錄表足稽。依前開說明，被告於前揭毒品案件98年7月2日判決確定日起，即因受『判處5年以上有期徒刑』而禁役，並自斯時起喪失後備軍人身分，本即無再應教育召集之義務，從而其居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達，即難構成後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規申報，致使教育召集令無法送達之罪。乃原判決未察，仍認被告犯有該罪，而依修正前妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項等規定判處罪刑，顯有判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：兵役法施行法第35條第2款規定：後備軍人依兵役法第5條禁役者，應由司（軍）法機關通知本人及其戶籍地直轄市、縣（市）政府兵役業務專責機關或單位，函轉國防部所屬權責單位核准。同法第37、39、40條規定：應受禁役者，除由各機關、學校通知外，並應由本人或其戶長向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請之；依第37條規定經查報通知及申請禁役者，經直轄市、縣（市）政府或國防部所屬權責單位核准後，發給證明書；不服禁役之核定者，得於接到證明書或通知書後30日內申請複核，申請複核期間，不得停止徵集、召集之執行。另依同法第41條規定訂定之免役禁役緩徵緩召實施辦法第36、37條明定：後備軍人對於禁役之核定有異議者，應於接到證明書或通知書之次日起30日內，填具複核申請書，檢附有效證件，送由原辦理機關依原申請程序層轉國防部所屬權責單位複核；在禁役申請複核期間，不得停止徵集或召集之執行；在申請複核期間，經徵集或召集入營後核准禁役者，由複核機關列冊分別報由內政部、國防部辦理廢止其徵集或召集。依上開規定，足見具有兵役法第5條第1項所規定禁役原因，尚需依前開規定經有關機關、學校查報通知及本人或戶長申請，經核定後始發生停止徵集、召集執行之效果，非一發生兵役法第5條所規定之禁役原因，即當然發生禁服兵役執行之效力。本件原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告有後備軍人，原住○○縣○○鎮○○里○○街00巷0號0樓，自民國98年10月某日起即未在前揭戶籍地居住，而自該處所遷出，無故不依規定申報，致使嘉義後備指揮部所發忠勤甲953006號（0026）指定應於99年11月10日上午8時前往○○縣○○鄉○○村鳳梨園1－1號（番路營區）報到之教育召集令無法送達等情，因而論處被告後備軍人意圖避免召集處理，居住所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪刑，核其認事用法尚無不合。縱認非常上訴意旨所稱：被告於為後備軍人期間，因販賣第一級毒品12罪，各處有期徒刑15年；販賣第二級毒品2罪，各處有期徒刑7年；應執行有期徒刑16年確定，而符合兵役法第5條第1項第1款禁役之要件等情屬實。惟本件既無被告經有關機關或由其本人或戶長依兵役法施行法前開規定為查報或申請，由直轄市、縣（市）政府或國防部所屬權責單位核定禁役，而發生停止召集執行之效果，仍不能解免其在原判決時之修正前妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之罪責。又本院69年度台非字第127號判決，係就撤銷減刑之確定裁定（即臺灣高等法院67年度聲字第666號），以被告符合禁役規定，經誤徵入營後無故離役而遭論處之逃亡罪刑，業依再審程序判決，改諭知被告無罪，不符合中華民國六十四年罪犯減刑條例第13條第1項前段：曾受有期徒刑以上刑之宣告而依同條例減刑，並經執行完畢後，5年以內「再犯罪」（即前述逃亡罪）受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其減刑部分之裁判規定，故認臺灣高等法院依該規定撤銷減刑之確定裁定（67年度聲字第666號）係屬違法，且於被告不利，而將原裁定撤銷，核與本件非常上訴事由並非一致。至被告是否另經相關權責單位核定禁役，而有溯自本案教育召集相關日期已禁役生效或消失後備軍人身分之事實、證據，足認被告應受無罪之判決，仍可循再審程序救濟（按：原確定判決已經臺灣嘉義地方法院113年度聲簡再字第2號裁定開始再審）。本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  謝靜恒

                                  法　官  梁宏哲

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  劉方慈

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李丹靈

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日