最高法院刑事判決
114年度台上字第1275號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳彥章
上 訴 人
即 被 告 施慶鴻
陳觀民律師
上 訴 人
(被 告） 楊大業（原名楊三業）
選任辯護人 包盛顥律師
被 告 林晨浩
上列
上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月26日第二審判決（113年度金上重訴字第9號，
起訴及
追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13980號、109年度偵字第2809、2810、5803、5804、8172、11260、11261、17105、14568、14569、16838、17459、23627、110年度偵字第2619、2620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認
上訴人即被告施慶鴻、上訴人楊大業、被告林晨浩(上開3人下稱施慶鴻等3人)有原判決事實欄(下稱事實欄)相關
所載違反銀行法、洗錢、行使
偽造文書等
犯行明確，因而撤銷第一審關於其等3人
科刑部分、施慶鴻被訴洗錢無罪部分之判決，改判依
想像競合犯，從一重論處施慶鴻
法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑；論處楊大業法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑、林晨浩與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段(主文誤寫為後段)之非法經營收受存款業務罪刑(並
宣告附條件緩刑)，已詳敘調查、取捨
證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之
心證理由，對於施慶鴻否認部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦詳加指駁與說明，有卷存資料可資覆按。
(一)檢察官部分
１、原判決事實及理由均認被告林晨浩所犯係其附表(下稱附表)2編號4之b、5之a、b、9至46部分之非法吸金犯行，吸金金額為新臺幣(下同)4,196萬8,212元，所犯係銀行法第125條第3項、第1項「前段」之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務(下稱非法吸金)罪，主文欄卻
諭知林晨浩與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項「後段」之非法吸金罪，有主文與事實、理由矛盾之違法。
２、原審認定施慶鴻非法吸金之金額為2億2,950萬5,373元，較第一審認定之2億2,010萬5,373元較為增多，且就第一審未認定之洗錢部分改判認定有罪，施慶鴻又未與被害人
和解，寧願繳高額保金
聲請具保，卻未繳回任何
犯罪所得等情，原判決卻量處與第一審相同之
有期徒刑12年，顯違反比例、公平及罪刑相當等原則，並有理由不備之違誤。又林晨浩非法吸金4,196萬8,212元，雖繳回薪資之犯罪所得，然僅賠償被害人24萬4,600元，原審量處其有期徒刑2年並宣告附條件緩刑，亦違反
比例原則之違法等語。
(二)施慶鴻部分
１、附表1(20年電廠專案)並未記載投資報酬率或其他利率等相關數字等事實，原判決卻認定其就其中附表1編號3-1至34部分亦有約定給付高額報酬
而非法吸金之犯行。
證人蕭聰傑(附表1編號14之投資人)證述其以投資款400萬元為基礎，計算出年報酬率可達43%(43.8%)等語，然投資報酬率應以最低成本為計算基礎，即應以蕭聰傑原應出資之建廠費用總額即1,675萬8,000元為計算基礎，該43%年報酬率之說詞，既未列入應負擔費用之成本，且與附表3(20年電廠報酬率計算)編號14記載之年報酬率(總成本)3%(3.05%)之記載不同，顯係蕭聰傑個人臆測之陳述，其及同案被告自始均否認此一情節，且無其他證據
可佐，不能以該43%年報酬率之說詞，遽認其有對外向投資人約定保證獲利或保本保息。
２、其在第一審否認全部犯罪，然於原審已就部分犯罪坦承犯行，
犯後態度有所變動，原審仍量處與第一審相同之刑，且未說明何以未改
諭知較輕刑之理由，有理由不備之違法等語。
(三)楊大業部分
１、其自民國106年8月起參與「20年電廠方案」，並由投資人與鼎笙國際股份有限公司(下稱鼎笙公司)簽訂投資契約，其執行此業務僅為賺取中間抽成傭金而非核心成員，其整個犯行確係基於
概括犯意，客觀上其行為僅是反覆、繼續實行，仍不屬立法者於立法時
乃將之規定為獨立之犯罪類型，並不因是否經人檢舉與警方查獲而有異。原判決以
羈押後之時間點作切割，僅闡明其經警方查獲並遭羈押後，主觀上概括決意及客觀上
包括一罪之行為即終止，卻未進一步說明其查獲後為何主觀上概括犯意及客觀之集合行為均會因被查獲而中斷；又其在施慶鴻提供之背景資訊下，方誤信本案犯罪事實為合法，實對本件犯罪事實有違法性認識
錯誤，應得減輕或免除其刑，原審未予調查，有調查未盡及理由不備之違誤。
２、其所犯之犯罪法條、侵害程度、犯罪時間與林晨浩相同，甚
至時間與吸金金額少於林晨浩，原判決未
審酌刑法第57條之各款情形，量處其較林晨浩為重之刑，有違比例原則及
罪刑相當原則，且其已悔悟，並有兩位未成年子女需其照護扶持，有
情堪憫恕之情形，亦未依刑法第59條
酌減其刑，有不適用法則之違法等語。
四、證據之取捨、
證明力之判斷及事實之認定，俱屬
事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之
經驗法則或
論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」
所稱「與本金顯不相當」，應
參酌當時當地之經濟及社會狀況，如約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即足認與該條所定要件相符。
原判決認施慶鴻有非法吸金犯行，係依憑施慶鴻部分之
自白及供述、同案被告楊大業、林璿霙、證人林玉娟、趙方萍、葉金鳳、楊凱翔、龔金華、張寶樹、丁名訓、李皓瑜、吳威霖、陳福英、劉紅梅、蕭聰傑、林士鈞、林佑軒、邱楊欣、陳桂英、陳曉雯、鄭捷予、趙現豪、羅建洲、楊耀誠、楊雅婷、魏訢、陳建琪、詹孟緯、胡清清、許一婷、林金益、鍾文權、籃建國之陳述、附表1編號1、2、27、31至34、附表2編號1至40 (除紅底部分外)所示
供述證據(不含施慶鴻爭執審判外陳述部分之證據)及其他證據、附表1編號3-1至34「承攬契約書、投資匯款單據」欄所示證據、附表4所示匯款金流、投資報酬率試算表、附表1編號3-1至34所示其餘證據，
暨卷內其他證據之調查結果而為論斷；並敘明施慶鴻招攬附表1編號3-1至34所示投資人與其任負責人之鼎笙公司或林璿霙任負責人之正見實業股份有限公司簽約，並匯款至指定之帳戶，施慶鴻於招攬之初會向投資人提出數據資料告以投資電廠可獲取報酬，保證每年獲利至少百分之10幾，多則百分之40以上不等之與投資本金不相當之高額報酬；附表1所示「20年電廠專案」固未於合約上註明年投資報酬率，惟上開蕭聰傑、林士鈞、趙現豪、籃建國等投資
人證述其等被告知年投資報酬率可達之數額，或43.8%，或15%至20%、35%至40%，或21.24%不等，羅建洲證述其被告知之投資報酬率雖不復記憶，但遠高於定存，許一婷證述施慶鴻有給表格計算投資報酬率等語，足見附表1編號3-1至34所示電廠投資案均係與投資人約定相當之利息以誘使投資人投資；附表1編號3-1至30所示「電廠承攬契約書」、編號31至34所示「買賣暨轉讓合約書」固未明確記載投資報酬率，惟前述上開投資之證人均稱係因施慶鴻或其他同案被告介紹可「保本保息」、「保證獲利」或見記載投資報酬率之試算表始加入投資，而附表1所示各契約之投資年報酬率計算如附表3所示，年報酬率介於10.56%至50.07%間，顯遠高於國內合法金融機構105年至107年間公告之1年期定存利率，已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，自屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，要不以該顯不相當之報酬約定由「台電公司」給付而解免施慶鴻以高額報酬吸收存款之責任。施慶鴻以建造「太陽能光電發電廠」投資方案為名，向多數人收受款項或吸收資金，所約定或給付之利息與本金顯不相當，違反銀行法第29條第1項、第29條之1非法吸金之規定，其有非法吸金之犯意與犯行等旨之理由
綦詳；並本於證據取捨之職權行使，對於施慶鴻所辯「保本保息」、「絕無風險」等招攬話術其並未參與討論，與其無關等語委無足採，亦於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等
證據法則皆無違背，並非僅以蕭聰傑之證述作為施慶鴻之非法吸金有保證給付高報酬率約定事實認定之唯一證據，且係綜合調查所得之各直接、
間接證據而為論斷，要無施慶鴻上訴意旨1所指欠缺
補強證據、調查職責未盡及理由欠備等違法可言。
五、
集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。尤以行為人之行為被查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於前案被查獲後，
猶再犯罪，其主觀上顯係另行起意，自不得再論以集合犯。
原判決說明楊大業前因違反銀行法案件被查獲而於106年12月14日至107年2月7日遭羈押，
嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官於107年6月21日以106年度偵字第37250號、107年度偵字第6100號提起公訴，於107年9月4日繫屬臺灣新北地方法院，並於108年5月14日以107年度金訴字第57號判決(即附表B編號1所示「A原判」)論處楊大業非法吸金罪刑，經檢察官及楊大業提起上訴後，由
原審法院以108年度金上訴字第29號案件審理(下稱「前案一」，已於113年12月26日判決楊大業罪刑，尚未確定)。楊大業「前案一」之非法吸金，經警查獲並於106年12月14日至107年2月7日
期間遭羈押，此具集合犯性質之「前案一」之非法吸金犯行至此終止，其於解除羈押出所後再度實行之非法吸金係另行起意所為，應與其「前案一」犯行分論併罰等旨。所為論斷說明，於法尚屬無違。又楊大業為富柏財務顧問股份有限公司(下稱富柏公司)董事，其本件非法吸金係以富柏公司名義，提出「20年電廠方案」試算表招攬投資以非法吸金，其係立於決策者之角色，且為智識健全之成年人，復坦承本件非法吸金之犯行，又曾於「前案一」經警查獲後遭羈押，則其該案非法吸金犯行之概括犯意及集合行為已因此中斷，於107年2月7日經解除羈押後再度實行本件之非法吸金，自係犯意中斷後另行起意之犯行，對本件所為可能違反銀行法第29條之1規定理當有所認識，無違法性認知錯誤可言，自無刑法第16條所定違法性認識錯誤得減免其刑規定之適用，原審未依該規定減免其刑，並無違法。楊大業上訴意旨1並非合法之第三審上訴理由。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯
失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，
祇須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權。
原判決就施慶鴻等3人所犯前揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，復敘明就楊大業、林晨浩於第一審否認犯行，然於原審已坦承全部犯行，施慶鴻已於原審坦承部分犯行等之犯後態度，楊大業、林晨浩有如附表5之1所示和解情形，林晨浩並繳回全部犯罪所得等各情併列為量刑之綜合審酌因素，對林晨浩依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑、依銀行法第125條之4第2項前段規定遞減輕其刑後，在
罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就施慶鴻量處與第一審相同之刑，就楊大業、林晨浩量處較第一審為輕之刑，復就如何認林晨浩所宣告之刑，以暫不執行為適當，而為所示附條件緩刑諭知等情詳為記敘，經核其各量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之
科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形；至原審就施慶鴻所認定之吸金數額固高於第一審且於部分犯行增加第一審所無之
洗錢罪責，然同時亦將第一審認定之加重
詐欺罪改判為罪質較輕之普通
詐欺罪，經同列為撤銷第一審判決之理由後，參酌施慶鴻上開之坦認犯行情狀之犯後態度與其他
量刑因子為綜合審酌後，量處與第一審相同之刑，並無量刑失衡之情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。檢察官對施慶鴻、林晨浩及施慶鴻、楊大業就有關原判決關於施慶鴻等3人之量刑裁量有失當之指摘，均非適法之第三審上訴理由。至同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得
比附援引同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據；楊大業與林晨浩所各審酌之量刑因子(楊大業並無如林晨浩上開之2次減輕其刑規定之適用)本未盡相同，楊大業執原審對林晨浩之量刑及附條件緩刑諭知以指摘原判決對其量處較林晨浩為重之刑與比例原則及罪刑相當原則有違等語，亦難認有據。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌楊大業所犯前揭違反銀行法之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明理由，並不違法。楊大業上訴意旨2亦非上訴第三審之適法理由。
七、按裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其
正本與
原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以
裁定更正。是裁判有誤寫之顯然錯誤，且於全案情節與裁判本旨無影響，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決事實及其理由均認林晨浩非法吸金之範圍為附表2編號4之b、5之a、b、9至46部分，招攬之金額為4,196萬8,212元，所犯係銀行法第125條第3項、第1項「前段」之與法人之行為負責人非法吸金罪；而第一審判決亦認所犯係銀行法第125條第3項、第1項「前段」之與法人之行為負責人非法吸金罪，於依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，於銀行法第125條第1項「前段」之
處斷刑範圍內(有期徒刑之法定刑原為「3年以上10年以下」，經減輕其刑後之
處斷刑為「1年6月以上至5年以下」)量處有期徒刑2年4月，即以同條項「前段」之法定刑為其量刑依據。而原判決對於林晨浩僅以其於原審坦認犯行、於第一審判決後已與
告訴人和解並賠償損害之理由撤銷其部分之第一審判決，再依銀行法第125條之4第2項前段規定遞減輕其刑後，改判量處有期徒刑2年並因此已符合緩刑要件而諭知附條件緩刑，應係以第一審之認事用法及量刑為基礎而為判決。原判決之量刑顯係依銀行法第125條第3項、第1項「前段」之罪之法定刑為基礎而為量定，則主文諭知犯同法條第1項「後段」之非法吸金罪，顯屬誤寫，此一主文誤寫(允宜由原審補充
裁定更正)之微疵，於全案情節與裁判本旨無影響，不得指為違法。檢察官上訴意旨１並非上訴第三審之適法理由。
八、綜合前旨暨檢察官及施慶鴻、楊大業之其餘上訴意旨，無非係對屬原審採證認事或量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，或不影響判決本旨事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合
首揭法定上訴要件，應認其等之上訴均不合法律上之程式，均予駁回。又施慶鴻上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有
裁判上一罪關係之刑法第339條第1項詐欺取財罪部分(含附表1編號3-1之詐欺葉金鳳部分)之上訴，
核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。另檢察官上訴書所檢附
告訴人之「刑事請求
上訴狀」以為對施慶鴻、林晨浩之補充上訴理由，因非屬檢察官上訴書狀本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院亦無從審酌，至於卷附檢察官之上訴狀原所列上訴對象「楊大業、林璿霙、廖家楹、朱孟㚬」已於其後上訴補充理由狀載明4人非其本案上訴對象，自非本院審究檢察官上訴範圍之列，均附予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬
法 官 何俏美
法 官 黃斯偉
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日