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114年度台上字第1399號

上  訴  人  陳政男                   

選任辯護人  李思樟律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月27日第二審判決（113年度侵上訴字第58號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33463號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳政男有其事實欄所載之妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯乘機性交未遂罪刑並為沒收之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠原審未使上訴人對共犯莊宏吉（通緝中）行使對質詰問，且莊宏吉為歸避己身罪責，於警詢、偵查中為不實供述，並利誘其配合為虛偽陳述，原判決未調查其自白是否出於自由意志，亦未調查其他證據以補強共犯莊宏吉之供述，逕採為論罪依據，採證違法。㈡其雖有在廁所脫褲、戴保險套之舉，惟與A女尚有一段距離，縱依A女於原審證述，其僅單純走向A女，無證據可證其有撫摸A女腿部，原判決未傳喚莊宏吉釐清現場情形，遽認其已實行乘機性交之構成要件行為，有證據調查未盡、理由欠備之違法。㈢A女歷次證詞均未明確指證其有何行為，僅臆測「可能」其要對A女做甚麼事情，A女、A男（姓名均詳卷）之證言亦均未提及上訴人有撫摸A女腿部，A女所簽和解書更載明上訴人「無性侵既遂或性侵未遂或強制猥褻等妨害性自主之犯行」，原判決僅憑A女指證，遽為有罪認定，有認定事實不依證據、理由不備之違誤。㈣證人沈敬顓、林偉誠、吳俊賢、A男之證言，僅補強A女在汽車旅館遭莊宏吉乘機性交，原判決採為A女指證上訴人之補強證據，於法有違。㈤其所犯前案（施用毒品）乃易科罰金之罪刑，與本案之罪質、法益不同，原判決依累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775號解釋意旨，並有適用法則不當之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

    原判決認定上訴人有上揭乘機性交未遂犯行，係綜合上訴人不利於己之部分供述，莊宏吉部分不利於上訴人之證詞，A女、A男、沈敬顓、林偉誠、吳俊賢不利上訴人之證言，卷附監視器錄影畫面擷圖、A女之中山醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、微信對話紀錄擷圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，載敘憑為判斷A女指證上訴人於所載時地，利用A女酒醉意識不清致不能抗拒之機會，自行褪去內外褲並戴上保險套，欲與莊宏吉共同對A女為性交行為之際，因A女驚醒而未能得逞等證詞與事實相符，所為該當共同乘機性交未遂構成要件，復說明A女就遭上訴人乘機性交未遂之重要情節，前後指述一致，勾稽莊宏吉於偵查中供證叫醒上訴人後，就開始戴保險套，走過去準備3P等旨，上訴人亦曾自承A女看起來酒醉無意識，莊宏吉詢問要不要3P，其同意後就脫褲子戴保險套，靠過去摸A女腿部等詞，輔以吳俊賢證述A女逃出房間、神色驚恐請求報警，上訴人與莊宏吉旋駕車離開等異常舉措、A男親自見聞A女案發後呈現哭泣等情緒反應，足以擔保A女指證非虛等各情之理由綦詳。另本於證據取捨之職權行使，對莊宏吉供稱A女主動提議3P，但要求每人支付新臺幣（下同）3萬元，其僅支付3,000元檯費，A女就生氣離開等旨證詞，屬避重就輕之詞，上訴人執以辯稱未對A女為性交等說詞，如何委無可採或不足為上訴人有利之認定，併於理由論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並非僅憑A女指證、上訴人自白或莊宏吉不利於上訴人之證言為論罪唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理之論斷，無所指欠缺補強證據、理由不備之違法。又：

　㈠被告之自白或不利於己之陳述，若無遭非法取供情事，而出於被告之自由意志，經調查其他必要證據，得以佐證與事實相符者，即得採為論罪之基礎。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，均不影響其供述任意性之認定。稽之第一審及原審審判筆錄記載，上訴人及其辯護人並未主張司法警察、檢察官有以不正方法取供，亦未爭執上訴人供述之任意性（見第一審卷第85至86、317頁，原審卷第63、153頁），上訴人前開供述既非出於訊（詢）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎任意性之判斷。且原判決非僅憑上訴人此部分不利己之供述為論罪之唯一依據，綜以卷內其他證據，因認該部分任意性供述與事實相符，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，併採為論罪之部分依據，無違證據法則。　　

　㈡所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或被害人指證非屬虛構，能予保障其陳述之真實性，即已充足。

　　原判決已記明沈敬顓、林偉誠、吳俊賢及A男於審判外之陳述得為證據之判斷理由，綜合卷附監視器錄影畫面擷圖等證據資料，以上訴人將A女帶離KTV並進入汽車旅館房間時已呈泥醉狀態，及案發後A女逃出房間並要求報警，上訴人與莊宏吉旋駕車離開，不久又返回要吳俊賢轉交現金3,000元予A女等情，憑為判斷A女指證情節非虛，無誣指情事，所為論斷說明與卷內資料委無不合，自屬原審採證認事職權之合法行使，因認上揭證據與上訴人被訴此部分犯罪事實具有相當程度關連性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此等證據與A女相關之陳述綜合判斷，足以認定上訴人有乘機性交A女而未遂之事實，經合法調查後，採為論罪之補強證據，無所指採證違法可言。　　　

　㈢原判決已敘明依憑上訴人於警詢時自承前戲完，當然是要打炮，及偵查中供述莊宏吉說要不要來3P，其應允後就脫褲子戴保險套，靠過去摸A女之大腿及小腿等旨，而認定上訴人主觀上自始基於乘機性交犯意而為之理由，且依原判決認定之事實，A女案發時因酒後意識不清而躺臥床上，上訴人既自行將褲子褪去，裸露下體並戴上保險套，以手撫摸A女腿部，所為已屬性交意欲之動作，足以表徵上訴人主觀係出於性交之犯意，原判決因此認定上訴人已著手於乘機性交而未遂，自無不合。　 

五、對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

　　原判決依調查所得，已記明A女指證上訴人有所載乘機性交未遂犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，而原判決並未引據莊宏吉於警詢之供述為論罪依據，又依卷內資料，上訴人（民國112年7月13日）於第一審雖聲請傳喚莊宏吉到庭詰問，然莊宏吉已於111年10月21日、112年9月8日分別經臺灣臺北地方檢察署、（本案）第一審法院發布通緝，復經第一審傳喚、拘提無著，致未能踐行詰問調查（見第一審卷第93、179至180、205至211、225至237、245、257至279、291至299、311、341至363、367至375頁），可知法院已盡促使其到庭之義務，其不到庭乃因逃匿通緝中，係非可歸責於法院之事由。再稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人均未爭執莊宏吉偵訊陳述之證據能力（見原審卷第63、149至150頁），原判決併已敘明得為證據之理由，且審判長於審判期日踐行法定調查程序，已賦予其等充分辯明證明力之機會（同上卷第149至150頁），亦未以莊宏吉偵查中不利證言為認定上訴人犯行之唯一證據，而兼以上開直接、間接證據綜合判斷，原判決採用莊宏吉上開不利供述作為證據，已合於容許例外情形，並就相關事證詳加調查論列，既認綜合其調查之結果，已適足證明上訴人對A女為乘機性交未遂犯行之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，未再為其他無益之調查，難認損及上訴人之對質詰問權或有調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。　

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或對於原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    114   年    6     月    11    日

                  刑事第六庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  何俏美

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  鄭淑丰

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　12　　日