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114年度台上字第1676號

上  訴  人  曾○文                     

選任辯護人  蕭世駿律師

上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月24日第二審判決（113年度上訴字第978號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第2670號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾○文有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引用適用之法條(刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪)，改判依想像競合犯之例，仍從一重論處上訴人犯傷害罪刑(想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、第306條第1項之無故侵入住宅罪及家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪)，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。　

三、上訴意旨略以：

　　上訴人於原審審判期日已支付賠償金新臺幣(下同)212,796元，且其符合宣告緩刑之要件。原判決未詳為審酌上情，未依上訴人所請宣告緩刑，復未說明理由，有適用法則不當及理由欠備之違誤。

四、惟按：

　　緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書宣告緩刑者，固須記載理由，惟未宣告緩刑者，則不在其列，故未宣告緩刑而未說明理由者，不得指為有理由欠備之違法。

　　卷查，上訴人雖於原審審判期日支付民事判決之賠償金212,796元完畢，惟告訴人即被害人賴○○收受後，同時陳述：民事部分當庭點收，不影響刑事判決，刑事部分我不願意跟他和解等語(見原審卷第147、148頁)。原判決審酌上訴人家庭暴力傷害之犯罪手段、告訴人所受傷害及上訴人犯後態度等一切情狀，因認所處之刑尚無以暫不執行為適當之情形，而未宣告緩刑，並無違法可指。至原判決未依上訴人所請宣告緩刑，亦未就此說明，仍不能指摘為違法。上訴意旨任意指摘：原判決未宣告緩刑，又未說明理由違法云云，非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於傷害罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。　

　　民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上訴人所犯傷害罪，於前揭規定施行前已繫屬於第一審法院，依上述說明，得上訴於本院。又上訴人想像競合所犯恐嚇危害安全罪、無故侵入住宅罪、違反保護令罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人所犯關於傷害罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯恐嚇危害安全罪、無故侵入住宅罪、違反保護令罪，即無從併為實體上審理，應逕從程序上予以駁回。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　10　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  洪于智

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　14　　日