最高法院刑事判決
114年度台上字第25號
上 訴 人 何逢秦
上列
上訴人因加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月23日第二審判決（113年度上訴字第3112號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第8954、9935、13116、16820、17623、19037、21497、24308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定
上訴人何逢秦有如第一審判決事實欄(包含第一審判決附表一)
所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於第一審判決附表一編號1、4至6、8、9所示犯行上訴人所處之刑部分之判決(上訴人明示僅就此量刑之一部上訴)，改判各處
有期徒刑7月(共計6罪)；維持第一審關於第一審判決附表一編號2、3、7、10所示犯行上訴人所處之刑部分之判決，
駁回上訴人此明示僅就量刑一部在第二審之上訴，
暨就撤銷改判、上訴駁回所處之刑，合併定其應執行刑。已敘述第一審判決關於此部分所為量刑不當，應予撤銷改判，以及所為量刑並無違誤，應予維持，暨說明量刑(包含
定應執行刑)之理由。
㈠上訴人係
因信任第一審及原審共同被告吳柏勲(業經判刑確定)，一時失慮，而誤觸刑典。又其未居於主導之地位，參與犯罪程度不深，故上訴人之量刑輕重已不應同於吳柏勲。又上訴人已經與7名被害人達成民事上
和解，至於未成立民事上和解之被害人係因聯繫未果所致，可見其犯後態度良好。而第一審判決附表一編號2、3、7、10所示犯行部分(亦即未達成民事上和解之被害人部分），若科以所犯之罪法定最低度刑，
猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合
刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以
酌減其刑，且就第一審判決附表一所示犯行共計10罪，均未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應
審酌之事項，致所為量刑、維持第一審之量刑，以及所定應執行刑均過重，違反
罪刑相當原則、
比例原則。
㈡
上訴人經此偵審程序及刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞。本件所宣告之刑，應以暫不執行為適當。原判決未詳加審酌上情，而未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。 四、惟查：
㈠
刑法第59條酌量減輕其刑，
乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所
列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
又量刑之輕重，係屬
事實審法院得
依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：上訴人有關未與被害人達成民事上和解之犯行，其犯罪情節並無顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，不符刑法第59條酌減其刑規定，且此部分犯行，第一審經審酌各項
量刑因子，其所為量刑，尚屬妥適之旨，因而予以維持。並敘明：第一審判決附表一編號1、4至6、8、9所示犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，審酌上訴人坦承犯行之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。以第一審判決附表一編號2、3、7、10所示犯行，上訴意旨所指犯罪情狀，並非即為客觀上有特殊原因
足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，原判決就此部分犯行未予酌減其刑，
於法尚無不合。又原判決
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，及維持第一審之量刑，以及合併定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。至共同正犯之量刑應審酌之事項未盡相同，不能單純比附援引，逕認原判決之量刑違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決量刑過重違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。 ㈡
緩刑以受2年以下有期徒刑、
拘役或
罰金之宣告，並具備刑法第74條第1項各款所定之條件，且須有可認以暫不執行為適當之情形，
始足當之。
原判決說明：依上訴人所造成之損害非輕，且未與全部被害人達成民事上和解，其所宣告之刑無暫不執行為適當之旨，因而未宣告上訴人緩刑，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、本院為
法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故
當事人原則上不得主張新事實或提出新
證據，而據以指摘原判決違法。
上訴人於上訴本院後，指稱：其已與被害人黃喬琳(即第一審判決附表一編號7所示被害人)已於口頭上達成民事上和解云云，係主張新事實，本院無從調查、審酌，且不能因此逕認原判決違法。此部分上訴意旨所指，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，上訴意旨係就量刑(含定應執行刑)裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合
首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，上訴人請求本院宣告附條件
緩刑一節，即無從審酌，
併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 2 月 24 日