最高法院刑事判決
114年度台上字第294號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官許景森
被 告 林富田
上列
上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月30日第二審判決（113年度醫上更一字第1號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4529、21135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告林富田於民國107年1月1日，在○○市○○區○○路0段000號成立「高能量氧生館臺中店」，設置如其附表三（下稱附表）編號14、15、17之高壓艙體、高壓艙操作設備、空壓機等供氧設備，又陸續招募無醫師資格之蔡佩君、林義硯、張翠娟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，在「高能量氧生館臺中店」從事醫療業務，由蔡佩君、林義硯、張翠娟承被告之指示，以合旺科技有限公司名義，向信華氣體股份有限公司訂購醫用液態氧氣或工業用氧氣，並以文宣、影片為輔助，向如附表一所示及其他多名客戶介紹透過店內供氧設備吸入純氧，可以增加血液中氧氣含量，達到「增強免疫力」、「促進新陳代謝」、「強化身體機能」、「治療或減輕疾病症狀」等功效。客戶到店後，依照指示戴上「氧氣罩」及穿上指定服裝，進入附表三編號14之高壓艙體，由被告、蔡佩君、林義硯、張翠娟輪流操作附表三編號15、16之高壓艙操作設備、氧氣瓶，在無醫師處方箋之情形下，將所訂購之醫用液態氧或工業用氧氣，予以氣化，透過管線輸送至高壓艙體內，同時將艙內壓力加壓，使客戶吸入純氧，每吸入20分鐘純氧後，須休息5分鐘，1次流程為90分鐘。被告與蔡佩君、林義硯、張翠娟以治療、預防人體疾病為目的，經由上開方式，在無醫師處方箋之情況下，提供屬於藥品之醫用氧氣予客戶施用，而為用藥行為，或提供與醫用氧氣有相同濃度之工業用氧氣予客戶施用，而為處置行為等情。因認被告涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其如何取捨證據及得心證之理由，核其所為之論斷，俱有卷證資料可憑。 二、檢察官上訴意旨略稱：被告使用標榜增強免疫力、促進新陳代謝、強化身體機能、治療或減輕疾病症狀、高壓氧治療、提高抵抗力及白血球吞噬能力、加速傷口癒合等具有醫療效果之文宣及報導資料，以招攬客戶。甚且提供衛教單，將三高疾病、氣胸、心臟病、意識、呼吸、皮膚、過敏病史、視力、聽力、菸酒、排泄、過去疾病史、手術經驗、目前治療及藥物服用等項目，列為資料填寫內容。參以客戶邱燕卿、江宗儒分別證述會館人員曾提及氧氣有助於睡眠、可促進傷口快速癒合、治療糖尿病及對氣喘有好處，高壓氧治療可改善三高、中風、慢性疾病及中風失智等節。足認被告知悉且有意訂購醫用液態氧氣供附表一所示客戶使用，係對客戶以治療或預防人體疾病、傷害為目的，雖使用之高壓氧設備未符合國內外合格壓力容器法規之壓力艙系統，惟仍屬非法執行醫療業務之行為。
原審就上開事證未詳予勾稽，遽以不能證明被告犯罪而諭知無罪，自屬可議云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。又證人之陳述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後陳述之整體意旨，斟酌其他相關證據，本於經驗與論理法則，綜合加以判斷，僅採取其認為真實之一部，作為判斷之證據，而摒棄其他尚有瑕疵或疑竇部分，自屬合法。原判決綜合被告之供述、附表一編號2至15所示客戶之陳述、證人即信華氣體股份有限公司負責人許秋玉之陳述及相關現場勘驗筆錄、照片、員警職務報告、扣押物品等證據資料，固認定被告成立高能量氧生館臺中會館，僱佣蔡佩君、林義硯、張翠娟於會館內操作設備，將所訂購之醫用液態氧氣予以氣化後，提供予附表一所示客戶吸入等情。然依衛生福利部113年7月15日衛部醫字第1131665944號函所載，仍應視其是否涉及治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，始為醫師法規範之醫療行為。
依附表一編號2至15所示客戶分別於警詢及第一審之陳述，其等皆非為尋求治療之目的而前往，會館人員亦未告知醫療相關情形；被告使用之高壓艙體及相關操作設備，也非屬應由專任高壓氧設備操作醫師負責操作之高壓氧設備。至本案會館之相關文宣及報導資料，則係招攬會員之廣告手法；而提供予會員填寫相關疾病史、手術經驗、目前治療及藥物服用等項目之會館會員資料／衛教單及客戶訪談紀錄單等，依前揭客戶之陳述，被告並未依據上開資訊內容進行診察、診斷，客戶僅單純填寫身體狀況，亦非被告依據客戶主述身心狀況診斷後所填寫之病歷資料。被告雖「提供」屬處方藥之醫療用氧氣予附表一之客戶施用，然並無診察或診斷之行為，亦無依診察或診斷結果，進而為用藥之處置行為，所為至多僅能認係違反藥師法或藥事法相關行政處罰規定，仍與醫療行為有別等旨。原判決綜合上情，敘明依檢察官所舉證據，未能明確證明或合理推論被告經營本案會館操作上開供氧設備提供高壓氧予客戶，係非法執行醫療業務之行為，已詳述其證據取捨及判斷之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。原判決既採認邱燕卿於第一審證稱：被告及會館人員只提及氧氣對其氣喘會有所幫助，但沒有說會治癒我的氣喘等語；以及江宗儒於第一審證稱：伊陪同母親前往免費體驗，會館人員並未向其宣稱高壓氧有增強免疫力等醫療效果等語，作為被告有利之認定依據，已有捨棄邱燕卿及江宗儒於警詢中所為其他不同陳述之意，雖未詳敘其取捨之理由而略欠周延，然與判決本旨及結果不生影響，應屬無害瑕疵，仍不得執此指摘原判決違法。檢察官上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日