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114年度台上字第3246號

上  訴  人  洪正志                     

選任辯護人  李岳洋律師

            洪維駿律師

            何勖愷律師

上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度侵上訴字第231號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37532號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪正志罪刑部分之判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯，從一重論處其犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像（尚犯對未滿14歲之女子為照相而犯強制性交未遂）罪刑。另維持第一審關於諭知相關沒收宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。

三、刑法第222條第1項第2款、第224條之1（有同法第222條第1項第2款情形）之加重強制性交、猥褻罪，分別以犯同法第221條、第224條之罪為基本構成要件，並以「對未滿14歲之男女犯之」為加重條件。而同法第221條、第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指各條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人性自主決定權為必要。又未滿7歲之兒童，確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。於被害兒童未滿7歲之情形，行為人是否實行違反被害人意願之方法，參照前揭加重強制性交、猥褻罪，旨在保護欠缺意識男女之性自主權，以及聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿7歲之兒童角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，本不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。尤以行為人對未滿7歲之兒童為性交、猥褻行為時，倘該兒童已以言詞或動作表示拒絕，即應評價為已妨害其性自主決定之意思自由，而論以加重強制性交、猥褻罪。至該兒童是否具有性意識、是否具備同意性交或猥褻行為之意思能力，則非所問。再者，兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。為落實本條例保護兒少身心健全發展，避免兒少成為任何形式之性剝削或被拍攝性影像對象之立法目的，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，自應從保護兒少之角度，解釋本條例第36條第3項所稱「其他違反本人意願之方法」之意涵。行為人於對未滿7歲之兒童強制性交、猥褻時，如有拍攝對該兒童為性交、猥褻行為的性影像之行為，自應成立本條例第36條第3項之罪。　　

四、上訴意旨略以：綜觀本院101年度台上字第2012號、106年度台上第1193號等判決意旨及學者發表之文章，行為人有無刑法第221條、第224條之適用，應依序檢視「被害人是否有性意識」、「被害人於行為時是否具備有效同意/不同意之能力」及「被害人是否明示或默示進行性行為將『違反其意願』」。刑法第221條、第224條之適用，應以被害人具有性意識為前提。原判決一面認定被害人AD000-A112567（人別資料詳卷，下稱A童）就上訴人所為性交或猥褻行為，以及拍攝A童性器與對A童為性交、猥褻行為的性影像等行為，尚無認知、理解能力，無法依她的自主意識表達對性自主及性隱私的意願。一面認定A童仍具備自我防衛本能，上訴人以手指觸摸A童的大陰唇，並以手指撐開而觸碰A童大陰唇內側時，A童因感到身體不適或疼痛，已表達不要之意，應認上訴人是以違反本人意願的方法，對A童為強制性交、猥褻行為。且未敘明A童之性自主決定權是否遭受上訴人妨害或壓抑？上訴人係以何違反A童意願之方法，撫摸A童之生殖器？復未說明原審辯護人於原審所為辯護意旨，如何不足採納。有判決理由矛盾、不備之違法。再者，本院99年度第7次刑事庭會議就行為人對於未滿7歲之人為性交，是否應論以加重強制性交罪，採「強制手段不要說」，迭遭學者批評。且本條例第36條第3項與刑法第224條所稱「其他違反本人意願之方法」，應為相同之解釋。原判決援引本院112年度台上字第2540號判決意旨，割裂法體系，就上開法條所稱「其他違反本人意願之方法」內涵為差異化之解釋，有適用法規錯誤及理由不備之違法。另原判決未敘明上訴人主觀上於何時形成加重強制性交之犯意？依主客觀混合理論，其於何時著手實行與構成要件之實現具有密切關聯之行為？即論其以加重強制性交未遂罪，有理由不備之違法等語。　　

五、惟查，第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。本件原判決已敘明：上訴人於年僅5歲之A童表達「不要」時，仍伸手褪去A童褲子，先以左手拇指及食指觸摸A童大陰唇，並以右手持行動電話拍攝A童性器及其對A童為猥褻行為的性影像，再以左手拇指及食指撐開、觸碰A童的大陰唇內側，並以右手持行動電話拍攝A童性器及對A童為性交未遂的性影像。上訴人以「違反本人意願之方法」，使A童被拍攝性影像及對未滿14之女子為照相而強制性交未遂的犯行，具有行為局部之同一性，應依想像競合犯，從一重論以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪之旨。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。此與本院106年度台上第1193號判決之案例事實（行為人於13歲之被害人表示「不要再摸了」後，即停止撫摸被害人生殖器）不同，要難比附援引。至學者見解僅供參考，法院並不受其拘束。再者，上訴人既已伸手褪去A童褲子，以左手拇指及食指觸摸A童大陰唇，及以左手拇指及食指撐開、觸碰A童的大陰唇內側，並對A童照相，顯已著手實行加重強制性交行為。原判決未特別說明上訴人著手之時點，於判決結果不生影響。其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己見而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    114   年    12    月    3     日

                  刑事第四庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  高玉舜

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  洪章銘

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　5 　　日