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114年度台上字第3544號

上  訴  人  許英傑                   

上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月31日第二審判決（113年度上訴字第957號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第10716號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許英傑之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年自行拍攝性影像罪刑（處有期徒刑7年6月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

  ㈠被害人甲女（姓名詳卷）係因遭其母親檢查手機後，出於不得已而報案，足見甲女所述已經過修飾，不可採信；否則，倘甲女之證述非虛，何以會將其與上訴人之對話刪除，僅保留第一審判決附表所載之對話紀錄？又甲女於案發後，並未出現情緒不穩之身心狀況，則本件除甲女之陳述外，尚無其他證據可佐。原審未就甲女證述之可信度及其身心狀況為必要之調查，即遽為判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。

  ㈡上訴人在主觀上認為甲女是大學生或大專生，在其發現甲女為未成年人並傳送私密照片後，上訴人隨即終止雙方之對話且將相關資料刪除，並未延續其行為而騙取甲女拍攝更多之私密照片，足徵上訴人在行為時並不知悉甲女之真實年齡。又甲女並未查證與其對話之人究竟是男或是女，顯見甲女應該也知道上訴人為成年男子。上訴人願意接受測謊，以證明其不知甲女年齡。原判決未為進一步之調查，逕認上訴人知悉甲女為未成年人，同有調查職責未盡及理由不備之違法。

四、惟按： 

  ㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則或論理法則，並非法所不許。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。　　

　㈡原判決依憑上訴人坦承甲女曾於民國111年11月21日至同年月30日間拍攝自己裸露生殖器之性影像，並以手機傳送給上訴人觀看等情；佐以甲女、甲女之母（姓名詳卷）之證詞及其他相關證據資料，認定上訴人有如第一審判決事實欄所載之本案犯行。並說明：⒈甲女於偵查及第一審均證稱：上訴人（臉書名稱為「林雪」）在我拍攝私密照片給他之前，就有問過我幾歲，上訴人知道我是未成年人等語；此與上訴人於警詢及偵查中自承：甲女在我們聊天過程中有提到她的年紀，當時我就知道她未成年等語，尚屬相符。又依甲女臉書頁面所放置之大頭貼及圖像，可知照片中甲女及其身旁友人之穿著打扮均與中、小學生相符，且外表明顯稚氣，上訴人自無可能誤認甲女為成年人或大學生。⒉觀諸第一審判決附表所列上訴人與甲女之messenger對話紀錄，上訴人先後向甲女表示：「欸我第一次自拍下面真的不會拍」、「拍的歪七扭八」、「不太好拍，姿勢不好喬」、「會啦，只是拍不好沒有心情濕濕的」、「我昨天拍的」等語，足徵上訴人係欲藉此佯稱其傳給甲女之女性私密照片均屬自拍照。甲女亦證稱：上訴人的名字跟說話方式是女生，且有拍個人照片及傳陰部照片，他還教我怎麼拍等語。則上訴人辯稱其並未假裝成女生，已與客觀事證不符，無足採信。⒊上訴人雖已刪除手機中有關其與甲女之對話紀錄及本案性影像，惟此尚與一般涉及不法之徒擔心事跡敗露、急欲銷燬證據之反應相符；倘上訴人無意從事違法行為，且曾詢問或確認甲女是否成年，理應保全上開證據以求自保，自無須於檢察官傳訊前全數刪除。則上訴人前揭刪除對話紀錄及性影像之舉動，並不足以認定其所稱不知甲女為未成年人等情屬實等旨（見原判決第2至4、9至14頁）。亦即，原判決已就上訴人何以知悉甲女為未成年人，上訴人所辯如何不足採取，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，上訴人於警詢及偵查中均坦認其知悉甲女為未成年人，已足作為甲女指訴上訴人本案犯行之補強證據；又依第一審判決附表所列上訴人與甲女之對話內容觀察，亦難認上訴人主觀上有何誤認甲女為大學生或成年人之情事。則原判決認定上訴人對於甲女之實際年齡有所認識，自無違誤。而甲女被害當時僅係年滿12歲之未成年人，對於如何處置其遭上訴人詐騙拍攝性影像一事，尚屬懵懂，縱使由其法定代理人出面向檢警機關提出告訴，亦與事理無違；自不能僅因甲女並未對上訴人提告，即臆測甲女之指訴已經修飾而不足採信。又上訴人於偵查及第一審均陳稱其並未向甲女表明自己是男生（見偵字第10716號卷第26頁、第一審卷第153頁），且於對話中佯以上開曖昧用語，致令甲女誤信其為裸照中之女子，上訴人並積極促使甲女自行拍攝性影像供己觀看，足認上訴人於本案係對甲女施以詐術。至於甲女是否出現情緒不穩之身心症狀，及其有無查證上訴人之性別，均無從動搖原判決之事實認定，亦與以詐術使少年自行拍攝性影像罪之構成要件無涉；原審縱未為此無益之調查，對於判決結果仍不生影響。上訴意旨猶執前詞，泛謂其不知甲女為未成年人，且甲女所述並不可信，並指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違誤等語；無非係以其為原審所不採之同一說詞，持憑己見，重為爭執，或就無足動搖主要事實之枝節事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧，就事實審法院取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，再為爭辯，並非合法之上訴第三審理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人上訴本院後，請求對其進行測謊等情，本院自無從審酌，併此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    114   年    8     月    28    日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  高文崇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　3 　　日