最高法院刑事判決
114年度台上字第3552號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
上 訴 人
即 被 告 洪濬毅
被 告 陳致融
林冠宇
上 一 人
陳明富律師
被 告 林冠佑
選任辯護人 邱佩芳律師
被 告 林勝維
上列
上訴人等因被告等妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月29日第二審判決（113年度侵上訴字第83號，
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原審綜合全案
證據資料，本於
事實審法院之推理作用，認定洪濬毅、陳致融有原判決犯罪事實（下稱事實）欄
所載，分別對
告訴人甲女（真實姓名年籍詳卷）為強制性交、
強制猥褻犯行，因而撤銷第一審此部分之
科刑判決，改判論洪濬毅以犯
強制性交罪、陳致融以犯強制猥褻罪，分別量處
有期徒刑4年、10月，並對陳致融
諭知
附條件緩刑宣告，於緩刑
期間付
保護管束。另認不能證明林冠宇有
起訴書所載，與洪濬毅、陳致融、被告林冠佑、林勝維共同對甲女犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交（下稱加重強制性交）罪嫌，因而撤銷第一審此部分之
科刑判決，改判
諭知林冠宇無罪。已詳述其憑以為上開認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
㈠檢察官上訴意旨
略以（包含被告等5人，其中林冠佑、林勝維部分有刑事妥速審判法〈下稱速審法〉之適用，詳理由貳）：
1.甲女就林冠宇如何以手指插入其陰道內之指交行為指訴歷歷，
審酌被告等5人承認於洪濬毅對甲女強制性交時在場觀看，洪濬毅、陳致融供承有對甲女為性交或撫摸胸部行為；甲女友人胡家瑞、莊巧琪證述甲女前向其等尋求協助時，均提及除洪濬毅外，其他被告亦有輪番碰觸甲女之情形；永恩心理諮商所之病歷紀錄亦記載，甲女表示洪濬毅稱「一個一個輪流來」、「我說不要了還說輪流來」，是其困擾程度最高之記憶等語；張華驎
偵查中證述，林冠宇案發當時係在其左邊，不僅有到床邊來，其位置更不知道是在床上還是在地板等語；且其證稱，本件案發房間雖係關燈狀況，惟窗外有微微燈光(路燈），房間內不開燈之情況下仍可看見人影之動作等語；被告等5人均可清楚回答案發當時房間內各被告之相對位置，張華驎並證稱陳致融有脫褲子自慰
等情，足認案發房間之光源足以辨識各人之身分及動作等各項直接或
間接證據，可認甲女指述洪濬毅對其為強制性交之際，其餘被告有摸或舔其胸部，陳致融、林冠宇有對其指侵之犯行真實可採。上開4人均係利用洪濬毅對甲女為強制性交時在場圍觀，造成甲女難以反抗之狀況，被告等5人
彼此間對於個別被告前後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對其他
正犯之前行為負責。
2.原判決僅因甲女於警詢、第一審審理時，就被告等5人係同時或輪流摸其胸部之細節有些微落差，即認定甲女指述有瑕疵，復採信張華驎於法院審理中改稱林冠宇在其右手邊，且距離只能碰到甲女的腳等，與其偵查中之證述及其他被告所供相異之證述，且未實際至案發現場調查證據，即悖於上開人等之陳述，遽認甲女不能清楚辨識人臉，且無視各被告間互相利用、補充彼此助勢之效果，逕認被告等5人間並無
犯意聯絡及
行為分擔，不採甲女前後一致且有諸多
補強證據之證述，遽為林冠宇、林冠佑、林勝維無罪之判決，且認定各被告間並無犯意聯絡及行為分擔，認事用法有諸多違誤等語。原判決有諸多違法，違背一般經驗、
論理法則，違反本院113年度台上字第4917號刑事判決意旨等語。
㈡洪濬毅上訴意旨略以：
1.甲女證稱2人發生性行為當下，其餘人等皆在旁邊觀看，係透過張華驎手舉之手機燈光看到其餘被告侵犯其之行止，並聽到伊說一個一個來等語，顯然與在場6名男子（即被告等5人及張華驎）所證，其他人係陸續進入案發房間，房間內之燈光來源，係張華驎不小心觸碰到電燈開關，甲女說關燈等語，6人均否認伊有說過一個一個來等語之情大相逕庭。且張華驎已經檢察官為
不起訴處分確定，林冠佑、林勝維經第一審及原審皆判決無罪，可知甲女證詞確有重大瑕疵，不得作為認定本案犯罪之證據。原判決不採信甲女
所稱陳致融、林冠宇輪流用手指插入其陰道，並聽聞伊說停下來，一個一個來等語，而認定該2人無強制性交犯行，卻以甲女證述為伊論罪依據，
顯有違法。
2.胡家瑞、莊巧琪所證，甲女有說到屏東遭性侵的事等語，係聽聞自甲女之累積證據，並非適格之補強證據。該2
人證稱甲女於案發後情緒焦慮不安、精神狀況有異等語，及永恩心理諮商所認定甲女具有創傷性反應之報告，恐係因甲女於多人面前遭陳致融猥褻，及其與伊之性交行為遭他人觀看所致，原判決未詳加論述甲女創傷性反應之起因，逕以上開事證為認定伊對甲女強制性交之補強證據，復認胡家瑞、莊巧琪未親自見聞案發經過，而認定林冠宇、林冠佑、林勝維無罪，顯係割裂單一證據而為評價，自有違法。
3.伊與甲女之對話紀錄內容及甲女於偵查中之證述，
可證明甲女提出願意一夜情之要約，2人間具有曖昧情愫，縱雙方並非交往中之男女朋友，伊與甲女合意性交，亦與
經驗法則無違。倘2人非合意性交，甲女大可趁伊依其所請下樓拿取保險套期間反鎖房門，阻擋伊入侵。伊係因當日讓在場友人直擊伊與甲女發生性行為，未即時制止，始向甲女道歉。原判決以雙方並非交往中之男女朋友，誤認伊因對甲女強制性交而道歉，且依臺北市立萬芳醫院診斷紀錄，自行臆測甲女於事發當時為月經來潮第4天，認定其無與伊合意為性行為之可能，顯有違誤。
4.伊因無力負擔沈重之
和解金，而未能與甲女達成和解，惟伊仍有和解意願，原判決於量刑時未考量上開情形，遽量處伊有期徒刑4年，顯有不當等語。
三、惟查，起訴意旨略以：被告等5人與甲女於民國110年9月4日22時許，在林冠宇之○○縣○○鄉○○路00○00號○○0樓舉辦洪濬毅之生日派對、唱歌、喝酒及玩遊戲。
翌日（5日）凌晨2時許，甲女因不勝酒力，先行至上開處所3樓右側房間內休息，被告等5人共同基於強制性交之犯意聯絡，隨同甲女進入案發房間內，先由洪濬毅對甲女為強制性交，其餘人等則在旁觀看，並伸手撫摸及舔甲女之胸部，陳致融、林冠宇並輪流以手指插入甲女陰道內，期間洪濬毅對上開4人稱：好了，停下來了，要一個一個來，其他人先出去等語，眾人在退出房間後，再由陳致融裸身進入房間內，在床上抱著甲女，並以其陰莖磨蹭甲女外陰部，欲以其陰莖插入甲女陰道內，以此方式對甲女為性交行為得逞之共同犯
加重強制性交罪嫌。原判決經綜合卷內事證後認定：
㈠洪濬毅、陳致融部分：
1.按（1）
證人之
證言，何者可採，屬
事實審法院自由
心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。換言之，縱然證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。（2）被害人之
供述證據，不得作為有罪判決之唯一依據，須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪
構成要件之全部事實為必要，倘其得以
佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之
指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。（3）證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但其中得以作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其
待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據。
2.原判決依卷內事證認定：洪濬毅、陳致融、林冠宇與甲女均係大學同班同學，於110年9月4日22時許，在林冠宇位於○○縣○○鄉○○路00○00號處所舉辦洪濬毅之生日派對，共同在上開處所1樓唱歌、喝酒及玩遊戲，與會者除上開4人外，尚有其等之大學同學張華驎、林冠宇之堂弟林冠佑、友人林勝維。至110年9月5日凌晨某時許，甲女因不勝酒力且很累想睡覺，先行至上開處所3樓右側房間內休息，洪濬毅不顧甲女說不要及以手推拒，仍以其陰莖插入甲女陰道，對其為強制性交犯行。陳致融、林冠宇、張華驎因見洪濬毅與甲女久未下樓，遂一起進入未開燈之案發房間內找尋，因張華驎誤觸房間電燈開關而短暫開燈，適見洪濬毅與甲女正在性交，甲女要求把燈關掉，張華驎隨即關燈，洪濬毅並未要求該3人離去，林冠佑、林勝維因發現其他人均不見，最後亦進入案發房間內。陳致融等5人遂於洪濬毅與甲女性交之際，分別在場為聊天或嘻鬧、觀看等行為。陳致融因甫目睹上開性行為，於洪濬毅完成上開強制性交犯行後，竟在未取得甲女明確同意之情況下，伸手撫摸甲女胸部，對甲女為強制猥褻犯行。並說明：
⑴洪濬毅已坦承有與甲女為性交行為，甲女證述本次性交違反其意願，有其友人胡家瑞、莊巧琪所證，甲女案發後有於電話中哭泣、聲音顫抖、情緒低落等語，並有其與胡家瑞之對話紀錄
可佐，且甲女於提告後之精神狀態亦未見好轉，須要進行心理諮商，修復其精神創傷，及洪濬毅於案發後以Line向甲女表示：「昨天對妳做的行為，我感到很羞恥也非常慚愧，…」、「我錯了」等語，向其道歉並請求原諒，均足為甲女指訴之補強證據。而洪濬毅與甲女並非交往中之男女朋友，亦無證據顯示2人有為性交行為之約定，況刑法第16章妨害性自主罪章，所保護之
法益為個人性自主決定權，意指任何性行為都應建立在相互尊重、彼此同意的基礎上，性主動的一方有責任確認，對方有確實同意為性行為，始得稱之為不違反意願之性交。是以對方如有不同意性行為之表示，或過程中有不同意繼續之表示，他方即不得違反其意願強行為之。是以縱2人有曖昧情素，或甲女曾為願為一夜情之表示，洪濬毅既未取得甲女同意為性交行為之明確表示，逕對其為性交行為，仍屬違反甲女意願。所辯2人為合意性交等語，尚難採取。
⑵陳致融於洪濬毅與甲女性交行為結束後，未經甲女同意，逕用手撫摸當時裸身之甲女胸部之行為，
業據陳致融坦認在 卷，復經甲女指述在案，核係犯強制猥褻罪。惟陳致融堅詞否認有舔甲女胸部、以手指插入甲女陰道等行為，且甲女於第一審審理時已證稱，不記得陳致融有用手指插入其下體等語，林冠宇於警詢時亦僅證述陳致融有觸摸甲女胸部之行為，均與起訴書所載不符，起訴意旨就陳致融此部分犯行並無證據可佐。再依洪濬毅、陳致融之供述、張華驎之證述，無從認定洪濬毅有說過「要一個一個來，其他人先出去」等語。陳致融於洪濬毅對甲女為強制性交過程中，並未對甲女為任何性交、猥褻或其他壓制甲女行動等行為，且其於上開撫摸甲女胸部之強制猥褻行為後，再與甲女獨處案發房間期間，均未對甲女為性侵害行為，甚至送甲女離開案發處所。是以除甲女之單一指訴外，無從依檢察官所舉證據及說明，綜合判斷得出洪濬毅、陳致融除事實欄所載分別對甲女為強制性交、強制猥褻犯行外，尚有起訴意旨所指其他犯行，而成立加重強制性交罪。
⑶刑之量定，屬法院得
依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在
法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決以洪濬毅之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含
迄今未取得甲女原諒之
犯後態度），量處有期徒刑4年，無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，屬法院量刑職權之適法行使。
3.原判決已就洪濬毅所辯如何不可採，依憑如何之事證不能證明洪濬毅、陳致融有起訴意旨所指，除原判決事實欄所載2人有罪部分外之加重強制性交犯行，依據卷內資料詳加指駁、說明及論述其取捨之理由
綦詳，核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。原判決對洪濬毅所量之刑亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。洪濬毅上訴意旨、檢察官上訴意旨就洪濬毅、陳致融部分，均置原判決明確之論斷於不顧，仍為單純事實之爭執，洪濬毅上訴意旨並就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均非上訴第三審之合法理由。
㈡林冠宇部分：
1.檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知。被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符。
2.原判決已說明：甲女之證述與被告等5人之陳述，除其理由貳、二之㈡所載之客觀事實（見原判決第4至5頁）外，餘均各執一詞。而胡家瑞、莊巧琪於案發當時並未在場目睹見聞案發經過，甲女手繪之現場位置圖、現場照片、甲女分別與洪濬毅、陳致融、胡家瑞之對話紀錄擷圖、洪濬毅與胡家瑞之對話紀錄擷圖等證據，均無法證明林冠宇有對甲女為起訴書所載性侵害行為。再依張華驎、被告等5人大致相符之證述，可認當時案發房間沒有開燈，係張華驎進入案發房間時誤觸開關，導致房間燈亮起，甲女叫其把燈關掉。且無人證稱林冠宇之手有觸摸甲女身體或進入甲女之生殖器。雖張華驎證稱：窗外好像有一點微微的燈光，房間不開燈可以看到人影的動作等語，但此顯非張華驎手機之亮光，與甲女證稱：因為張華驎手機之亮光，所以可以看到林冠宇、林冠佑、林勝維等人的臉與動作之情，及林冠宇有伸手撫摸及舔甲女胸部，並以手指插入其陰道之情顯不相符。而本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與被告等5人之檢體為比對，自應為有利於林冠宇之認定。林冠宇於進入案發房間時，洪濬毅已開始對甲女為強制性交犯行，陳致融對甲女之強制猥褻犯行亦係其個人之單獨舉動，並非林冠宇之提議或促成，難認林冠宇與洪濬毅、陳致融之犯行有何犯意聯絡及行為分擔，或如檢察官上訴第二審意旨所稱：有構成
幫助犯之情形。因認檢察官所提證據尚不足以認定林冠宇有起訴意旨所指犯行，而為林冠宇無罪之諭知，已依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由
綦詳（見原判決第21至25頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。檢察官此部分上訴意旨仍就單純之事實為爭執，非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，洪濬毅及檢察官就洪濬毅、陳致融、林冠宇部分之上訴意旨及其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆諸首揭說明，上開部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、被告林冠佑、林勝維部分：
一、速審法第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或
判例為限（包括違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭
裁定之見解所為之判決）。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故
上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原法定判例法律見解意旨。檢察官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符，或係指摘原判決有該條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定之違法情形者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認不能證明林冠佑、林勝維有起訴意旨所指加重強制性交罪嫌，因而維持第一審之無罪判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官對於原判決提起第三審上訴，自有前揭速審法第9條規定之適用。
三、檢察官上訴意旨援引本院113年度台上字第4917號刑事判決，主張原判決違反經驗、論理等
證據法則等語，核係指摘原判決有速審法第9條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定之違法情形，且上開
判決並非前開說明所指「判例」，則檢察官顯然未說明原判決關於林冠佑、林勝維部分有何適用之法律牴觸憲法或判決違背司法院解釋或本院判決先例之情事，顯與速審法第9條第1項、第2項之規定不符，而與得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認符合上揭法定要件。
揆諸前揭說明，應認檢察官對林冠佑、林勝維部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日