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114年度台上字第422號

上  訴  人  阮芳勇                       

                    

原審辯護人

    兼

選任辯護人  李基益律師

上列上訴人因違反入出國及移民法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月20日第二審判決（113年度上訴字第5559號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11998號），提起上訴（其原審辯護人亦為其利益提起上訴），本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決

    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判

    決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資

    料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人阮芳勇為大陸地區人民，有如原判決事實欄所載，未經許可進入臺灣地區犯行，因而維持第一審論上訴人以犯入出國及移民法第74條第1項後段之大陸地區人民未經許可進入臺灣地區罪，量處有期徒刑8月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人於第二審之上訴。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

　1.原判決既稱伊坦承未經許可進入臺灣地區，復認伊否認犯行，理由顯有矛盾。伊並非中共黨政軍在職人員，未攜帶危險物品來臺，並無不法意圖，甫入境臺灣地區即向警自首，且就事實經過詳為說明，復經法務部調查局為測謊鑑定，足見伊並非擔任共諜工作，純係因國家政治問題，受中共迫害，擔憂生命受威脅，始以自駕快艇方式進入臺灣地區尋求難民庇護，按諸西元（下同）1951年「關於難民地位的公約」及1967年「關於難民地位的議定書」及「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」（即兩公約）所揭示之難民、尋求庇護者應受「免於刑罰」及「禁止遣返原則」之保障。

　2.伊是否確為政治難民，尚賴行政機關詳加調查、判斷，至少應俟伊專案許可居留申請准否確定後始行論斷，原審逕以無事證證明伊所述為真，有調查未盡之違法。再懇請法院對伊經扣押之護照、港澳通行證做技術鑑定，以證明伊所供被中共限制出境的事實。另卷內一張有卓姓公安電話號碼之深圳至珠海大巴車票，亦可證明伊供述的真實性。

　3.伊犯後態度應屬良好，所生危害極其輕微，較之以冒名或持偽造證件方式入境者之情節為輕，原判決仍判處有期徒刑8月，未考量伊尋求政治庇護之動機及受迫害之情形，未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違法等語。

三、惟查：

  ㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述、順風航業股份有限公司交通船「順風122號」船長魏來福、船員黃祥恩之證述、上訴人之中華人民共和國護照影本、相關之搜索、扣押、入出國及移民作業查詢、航行路線圖等資料，及相關扣案物品照片、現場照片、電話紀錄、事發當日員警密錄器之勘驗筆錄等證據資料（詳原判決第2至3頁）綜合判斷後，認定上訴人未先向主管機關申請許可，於民國113年6月8日下午10時許，駕駛其所購買之鴻津牌快艇，自大陸地區福建省寧德市三都港起駛出港，於同年月9日上午9時44分許，駛至○○市○○區外海域而未經許可進入臺灣地區犯行。並說明，上訴人已坦承有未經許可進入臺灣地區之客觀行為，且其所供陳係因發表不利於中共之言論遭限制出境，對中共心生不滿，始進入臺灣地區等語，僅有其單一指訴，卷內事證及如原判決附表所示之扣案物，均無法證明其所述為真。況依其偵訊及原審審理時所陳，其決定離開大陸地區之原因尚包括欠稅、欠債、經商受限、稅賦法規不合理，且找不到管道可解決等因素，並非僅止因政治意見或民主意念始欲進入臺灣地區等情甚明，主觀上有非法入境之故意，所辯其係在大陸地區受到政治迫害之難民等語尚難憑採，已就上訴人所辯何以不足採信，依據卷內資料詳加說明、論斷其取捨之理由綦詳，核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨無非就原判決已明白論斷之事項再為單純事實之爭執，並非上訴第三審之合法理由。

　㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明，第一審依自首規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑8月，核屬妥適，應予維持，核無違誤，自不容援引不同情節之個案，任意指摘原判決違法。再者，原判決並未依刑法第95條規定，諭知上訴人於刑之執行完畢後驅逐出境之保安處分，是以上訴人得否於刑之執行完畢後在臺灣地區居留，非法院職權處理範疇。又本罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金，是以依刑法第33條第4、5款之規定，其最低度刑為拘役1日或罰金1000元，復經自首減輕其刑，顯無刑法第59條即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情。上訴意旨就原判決量刑所為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

　㈢第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，以資為第三審上訴之理由。上訴人及其原審辯護人於原審審判期日已表示無證據請求調查（見原審卷第317頁），原審因而未為無益之調查，上訴人上訴本院再行主張就其護照等證件為鑑定，自非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

                  刑事第三庭審判長法  官  林立華

                                  法  官  莊松泉

                                  法  官  李麗珠

　　　　　　　　　　　　　　    　法  官　陳如玲

                                  法  官  王敏慧　

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  游巧筠

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日