最高法院刑事判決
114年度台上字第478號
上 訴 人 陳宗駿
許正諺
陳彥儒
李昱德
董晉宇
高弋昌
劉汶燁
上 一 人
上列
上訴人等因違反兒童及少年
性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月31日第二審判決（113年度侵上訴字第114號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第27603、27604、30070、31704、32217、33250號、111年度偵字第615至618號，
追加起訴案號：同署110年度偵字第35654、36142號、111年度軍偵字第2號、111年度偵字第17188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳宗駿部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審以陳宗駿經第一審判決㈠依
想像競合犯，從一重論處其成年人
故意對少年共同犯
個人資料保護法（下稱個資法）第41條之非公務機關非法利用個人資料罪刑。㈡論處其犯以
詐術使少年被拍攝性影像（2罪）、以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像（1罪）、與14歲以上未滿16歲之人為有對價性交（2罪）、竊錄非公開活動及身體隱私部位（2罪）罪刑及為相關
沒收之
宣告，並就得易服
社會勞動及
不得易服社會勞動部分各
定應執行刑後，陳宗駿提起上訴。經原審審理結果，㈠撤銷第一審判決關於陳宗駿犯成年人故意對少年共同犯個資法第41條非公務機關非法利用個人資料（1罪）、以詐術使少年被拍攝性影像（2罪）、以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像（1罪）、竊錄非公開活動及身體隱私部位（2罪）罪部分之
科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其犯
意圖營利以詐術使少年被拍攝性影像（尚犯意圖營利以網際網路傳送足使兒童及少年遭受性削剝
之虞之訊息、販賣少年性交電子訊號、販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位、成年人故意對少年共同犯非公務機關非法利用個人資料）罪刑。㈡維持第一審判決關於⒈論處其犯與14歲以上未滿16歲之人為有對價性交共2罪刑。⒉沒收等部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、有罪之判決書，對被告有利之
證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。又我國刑事訴訟制度之第二審（行
協商程序及國民參與審判之案件除外），係採
覆審制，並非第一審之續行，亦非僅依第一審之訴訟資料審查其判決之當否，而係全面重複之審理。亦即第二審法院應就第一審判決經上訴部分為完全重複之審理，對於卷內所有證據資料，重新踐行調查及
辯論程序，並就調查證據之結果，本於採證認事之職權行使，自行認定事實以
適用
法律。又第二審認定之事實、證據及理由與第一審相同者，第二審判決書雖得「引用」第一審判決書所記載之事實、證據及理由，惟對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。觀其立法目的，該條前段旨在簡化第二審判決書之製作，減輕第二審法官的負擔，後段則係為符合我國刑事訴訟第二審係覆審制之法意。第二審判決書引用第一審判決書，有上述應補充記載其理由之情形，而未記載者，即屬理由不備之違法。另審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之
心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。
三、陳宗駿提起第二審上訴主張：依其尋獲之與被害人風5（人別資料詳卷）通訊軟體對話紀錄截圖（上證1）
所載，風5確有對其佯稱為18歲。又依被害人風13（人別資料詳卷）於JD（justdating）所刊登之個人資料（上證2）所載，風13為18歲。其不知風5、風13為14歲以上未滿16歲之女子。另依被害人風10於麗的娛麗網之自我介紹貼文（上證3）所載，風10年齡為18歲。且風10於警詢時陳稱：「（妳與該男子在網站及通訊軟體邀約及聊天中，是否有談及你的真實年齡？）我不太記得。」其不知風10為未滿18歲之女子等語（見原審卷一第262、264、266、267、278、279、281、283頁）。而上開上證1至3等有利於陳宗駿之證據，未經第一審調查、審理，第一審判決（111年度侵訴字第9號、同年度訴字第665號）亦未斟酌
上揭風10於警詢時之陳述（見第一審判決第27頁）。原判決僅以「陳宗駿與風5/風13性交易構成與14歲以上未滿16歲之人為有對價性交罪及違背意願/以詐術違背意願拍攝性影像罪；違反風10意願拍攝性影像罪，已經原審（指第一審）調查、審理，並於原判決（指第一審判決）第21至28頁詳細論駁。」逕認陳宗駿之辯解，不足採信（見原判決［陳宗駿］第14頁），未就陳宗駿所舉前揭對其有利之證據及辯解，說明不足採納之理由，難認適法。況第一審判決理由雖認陳宗駿應有高中生為年齡為15至18歲之認識及其對風10之年齡並不在意，然未敘明陳宗駿如何知悉風10為高中生，依憑何事證認定其對風10之年齡並不在意（見第一審判決第27頁）。陳宗駿是否對風10為未滿18歲之女子有所認識，尚欠明瞭。此攸關陳宗駿關於風10部分，是否成立意圖營利以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪、成年人故意對少年共同犯非公務機關非法利用個人資料罪之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。亦有判決不備理由及應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、陳宗駿
上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於陳宗駿部分有撤銷
發回更審之原因。又案經發回，陳宗駿上訴意旨爭執本件無個資法之適用，關於被拍攝女子得識別之個人資料範圍，允宜注意斟酌，
附此敘明。
貳、上訴駁回（即上訴人許正諺、陳彥儒［下或稱許正諺等２人］、李昱德、董晉宇、高弋昌、劉汶燁［下或稱李昱德等4人］）部分
一、得上訴第三審部分
㈠
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
㈡本件原審以許正諺等2人、李昱德等4人經第一審判決⒈依想像競合犯，從一重論處許正諺成年人故意對少年共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號、販賣竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位、販賣猥褻物品）罪刑及為相關沒收之宣告。⒉⑴依想像競合犯，從一重論處陳彥儒共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪刑；⑵論處陳彥儒犯意圖營利提供竊錄設備共2罪刑及宣告沒收，並定應執行刑。⒊依想像競合犯，從一重論處李昱德共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位罪、販賣猥褻物品）罪刑及宣告沒收，並與後述犯竊錄他人非公開活動或身體隱私部位罪不得
易科罰金部分定應執行刑。⒋依想像競合犯，從一重論處董晉宇共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位罪、販賣猥褻物品）罪刑及為相關沒收之宣告，並與後述犯竊錄他人非公開活動或身體隱私部位罪定應執行刑。⒌依想像競合犯，從一重論處高弋昌成年人故意對少年共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位、販賣猥褻物品）罪刑及宣告沒收。⒍依想像競合犯，從一重論處劉汶燁成年人故意對少年共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號、販賣猥褻物品）罪刑及宣告沒收後。李昱德等4人均明示僅就刑之部分提起上訴，許正諺等2人則全部提起上訴。經原審審理結果，⒈許正諺部分：維持第一審依想像競合犯，從一重論處許正諺成年人故意對少年共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號、販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位、販賣猥褻物品）罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。⒉陳彥儒部分：⑴撤銷第一審判決關於陳彥儒部分之
科刑判決（不含沒收部分），改判依想像競合犯，從一重論處其共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料（尚犯販賣竊錄他人非公開活動或身體隱私部位、販賣猥褻物品）罪刑；⑵維持第一審判決關於沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。⒊李昱德等4人部分：撤銷第一審判決關於李昱德、董晉宇、劉汶燁所處之刑部分，改判依序量處
有期徒刑4年2月、10月、1年9月。另維持第一審關於高弋昌所處之刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就李昱德所處之刑與後述犯竊錄他人非公開活動或身體隱私部位罪不得易科罰金部分定應執行刑，及就董晉宇所處之刑與後述竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位罪定應執行刑。原判決⒈就許正諺等2人部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對許正諺否認犯罪之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述及指駁；對陳彥儒之
自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。⒉就李昱德等4人部分，已詳敘
審酌所憑之依據及判斷之理由。
㈢共同
正犯之成立，
祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段
犯行，均經參與。而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決已說明如何綜合判斷許正諺於第一審之自白、同案被告林清安、范寵合之供述、
證人陳紹暐之
證言及卷附原判決附件二編號2所示之證據，認定許正諺就「創意私房論壇（小圈子）」（下稱創意私房）部分與「老馬」、林清安及范寵合；就「自在極意（觸感論壇）」（下稱觸感論壇）部分與范寵合、陳紹暐；具有
犯意聯絡及
行為分擔，均為
共同正犯。並敘明：許正諺所為其未制定銷售策略增加銷量，其與創意私房「老馬」、林清安及觸感論壇陳紹暐，均無犯意聯絡及行為分擔。原判決附表二㈠至㈣以外之帖文，屬共犯逾越，超過其預見範疇，不應認定其為共同正犯之辯解，如何不足採納之旨。依原判決所確認之事實，其
適用法律尚無不合。許正諺上訴意旨仍執前詞，並以：原審未調查釐清及論述其如何分擔販賣及制定增加銷量之銷售策略行為，亦未考量共犯逾越，遽行認定其就創意私房部分與「老馬」、林清安，就觸感論壇部分與陳紹暐，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不適用法則及理由不備之違法等語。核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得
依職權裁量之事項。原判決已詳敘劉汶燁之犯罪情狀，如何不符上述
酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。劉汶燁上訴意旨以：其於行為時尚未自臺灣警察專科學校畢業，年紀尚輕，無社會經驗。因一時失慮而犯案，並非知法犯法計畫性犯案。又其
犯後已深刻反省，與被害人成立調解，賠償所受損失。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，實屬過苛。有違比例、罪責相當原則等語。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意所為之指摘，尚非適法上訴第三審之理由。
㈤刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。
⒈原判決已敘明第一審判決就許正諺、高弋昌成年人故意對少年共同犯非公務機關非法利用個人資料罪（均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
加重其刑），以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括許正諺協助大量會員加入以偷拍為賣點之色情網站，又幫助制定銷售策略增加銷量，帖文內容極盡貶抑、物化女性。其犯後雖能坦承犯行，並協助舉發、偵辦SCP台蘿群組，然未與任何被害人達成
和解，僅能認犯後態度普通。高弋昌與部分被害人達成和解，犯後態度尚可
等情狀），而為量刑，
核屬妥適，予以維持。並就陳彥儒、董晉宇共同犯非公務機關非法利用個人資料罪、劉汶燁成年人故意對少年共同犯個資法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪（依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑），以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其等素行、坦承犯行、與被害人和解、賠償之犯後態度及家庭經濟狀況等情狀），而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，⑴就李昱德所處之刑與後述犯竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位罪不得易科罰金部分定應執行刑，⑵就董晉宇所處之刑與後述犯竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位罪定應執行刑。既未逾越
法定刑度，又無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
⒉許正諺等2人、李昱德等4人上訴意旨略稱：
⑴許正諺部分
第一審量刑時審酌其幫助制定銷售策略增加銷量之情狀，然無何證據足認其有此行為。原判決卻認其於第一審坦白認罪，犯罪事實過程顯示其致力於以販賣數量計算
犯罪所得之種種行為，並不止於制定銷售策略增加銷量。有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又第一審量刑時既審酌其協助舉發、偵辦
另案犯罪之情狀，卻認其未與被害人達成和解，僅能認犯後態度普通，而與未曾協助舉發另案者無差別，有違比例、平等原則。另其已竭盡所能，提出諸多協助舉發另案犯罪之資料。原審未予審酌，亦未說明何資料與事實不符。再者，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官表示因其協助舉發，方破獲相關案件。且其協助員警解讀虛擬貨幣帳本與金流資料，
難謂毫無功勞。原審未向內政部警政署刑事警察局偵九隊陳彥名函詢其配合製作筆錄之情形，作為量刑參考，亦未向臺中地檢署檢察官函詢釐清其協力破案之情形，卻認其提供之虛擬貨幣帳本與金流資料，屬網路公開資料。第一審量刑已充分審酌其協助舉發、偵辦SCP台蘿群組之情狀，其辯稱第一審判決未考量其舉發之功，與事實不相符。有理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又其於原審
聲請詰問證人邱佑霖，並聲請向臺灣臺北地方檢察署承辧股函詢散布被害人A3影片之邱佑霖之
年籍資料，原審卻以其未陳報邱佑霖
傳喚地址，而未予調查。亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
⑵陳彥儒部分
其於原審與被害人和解之人數及金額，均較董晉宇為多，且第一審判決尚有誤1罪為數罪之情形，惟原審撤銷第一審判決關於其與董晉宇刑之部分，改判之刑度降低比例卻相仿（其宣告刑降低20%，董晉宇應執行刑降低19%），不但違反
罪刑相當原則，並有判決理由欠備、矛盾之違法。又其年紀尚輕，犯後坦承犯行，陸續與12名被害人達成和解，金額達新臺幣144萬元。第一審就其所犯非公務機關非法利用個人資料罪，僅量處有期徒刑3年6月，原審卻量處其有期徒刑4年8月，不但違反罪刑相當、
不利益變更禁止原則，並有判決不備理由之違法等語。
⑶李昱德部分
其多次表達願賠償被害人所受損害，積極與被害人進行和解，雖因被害人未到場或認和解金額過低，而未能達成和解，但其積極填補損害的作為，仍得列為有利的科刑因子。原審未予審酌，且量刑過重，不但違反比例、公平原則，並有調查未盡及判決不備理由之違法。又原審未考量其無前科，犯罪手段、目的有高度重疊，就不得易科罰金部分所定應執行刑有期徒刑6年，較第一審所定應執行刑6年6月，僅減少6個月（宣告刑減少8個月），不但違反罪刑相當原則，並有判決不備理由之違法等語。
⑷董晉宇部分
原審僅空泛說明量刑審酌情狀，並未就刑法第57條各款所列情狀加以說明，有調查未盡及判決不備理由之違法等語。
⑸高弋昌部分
其在第一審已與4名被害人達成和解，原審未盡訴訟照料義務，依其聲請積極尋覓被害人進行
修復式司法，卻認其於第一審判決後，並無產生和解賠償之有利科刑考量事實，有調查未盡及判決不備理由之違誤等語。
⑹劉汶燁部分
其於犯後深刻反省，與被害人達成和解或成立調解，盡力彌補被害人所受損失。且其有正當工作，妻已懷孕。原審量刑過苛，有違比例、罪刑相當原則等語。
⒊惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，非僅憑協助偵辦、舉發另案情形或與被害人和解人數、賠償金額多寡之犯後態度而裁量。原審未再調查細究許正諺協助偵辦、舉發另案之情形，及未積極促使被害人到庭和解，尚非調查未盡。又個人量刑審酌之情狀不同，要難
比附援引董晉宇之刑度降低比例，執為指摘原判決就陳彥儒量刑違法之論據。另刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得
諭知較重於第一審判決之刑而言。第一審判決係依想像競合犯，從一重論處陳彥儒共同犯非公務機關非法利用個人資料1罪（處有期徒刑3年6月）及意圖營利提供竊錄設備共2罪（各處有期徒刑2年6月）。原判決認陳彥儒提供竊錄設備之階段行為，為非法利用個人資料行為所吸收，不另論罪，而撤銷第一審此部分判決，改判依想像競合犯，從一重論處其共同犯非公務機關非法利用個人資料1罪（處有期徒刑4年8月），自無違反不利益變更禁止原則可言。至原判決就李昱德共同犯非公務機關非法利用個人資料1罪及竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位罪共12罪，定應執行有期徒刑6年，既未較第一審所定應執行刑6年6月為重，亦無違法可指。其餘所述，核係就原審量刑及定刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。
㈥
緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。董晉宇上訴意旨以：原判決未說明其何以不適宜宣告緩刑，有理由不備及調查未盡之違法等語。高弋昌上訴意旨以：其無前科紀錄，於就讀空軍官校時，因一時失慮而犯案，犯後坦承犯行，配合檢警釐清犯罪金流，並自動繳回犯罪所得。且其於第一審已與4名被害人達成和解，原審未依職權尋覓被害人進行修復式司法，卻以其未能再與被害人達成和解，認其無以暫不執行刑罰為適當之情形，未予宣告緩刑，有調查未盡及判決不備理由之違誤等詞。劉汶燁上訴意旨則以：其於行為時年紀尚輕，無社會經驗。因一時失慮而犯案，犯後已深刻反省，與被害人成立調解，賠償所受損失。且其有正當工作，妻已懷孕，如入監服刑，妻兒將頓失所依。原審未予宣告緩刑，顯屬過苛等語。董晉宇、高弋昌及劉汶燁此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使，持憑己意所為之指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
㈦依上所述，本件許正諺等2人、李昱德等4人關於成年人故意對少年共同犯非公務機關非法利用個人資料、共同犯非公務機關非法利用個人資料罪部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至其等想像競合犯刑法第235條之販賣猥褻物品罪及許正諺、劉汶燁想像競合犯行為時兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件。其等得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪、販賣猥褻物品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
二、不得上訴第三審部分
㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄
錯誤之判決，並
諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
㈡本件原審以⒈李昱德經第一審判決論處其犯刑法第315條之1第2款竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位共14罪刑及宣告沒收後，明示僅就第一審判決所處之刑部分提起上訴，經原審審結果，撤銷第一審判決關於其中4罪所處之刑，改判各量處其有期徒刑7月。另維持第一審關於其中10罪部分所處之刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。⒉董晉宇經第一審判決論處其犯刑法第315條之1第2款竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位罪刑及為相關沒收宣告後，明示僅就第一審判決所處之刑部分提起上訴，經原審審結果，撤銷第一審判決所處之刑，改判量處其有期徒刑10月。上開部分既經第一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院。且此不得上訴為法所明定，不因原判決
正本末尾附記「如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀」而受影響。李昱德、董晉宇
猶提起上訴，顯為法所不許，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 蔡廣昇
法 官 楊智勝
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日