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114年度台上字第6098號

上  訴  人  楊祺賓                     

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月8日第二審判決（114年度侵上訴字第20號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14205號，113年度偵字第2546號，113年度偵緝字第715號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人楊祺賓有所載之妨害性自主犯行明確，因而維持第一審論處上訴人二人以上共同犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠依卷附病歷及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，告訴人Ａ女（與下載Ｂ男，姓名均詳卷）自述當時喝酒無反抗能力，遭2人口交及性器插入，堪認對Ａ女性交者僅有王俊程、黃挺瑋（均經判刑確定，下或稱王俊程2人）。又Ａ女身上無明顯外傷，內褲亦無遭扯破或撕裂，王俊程供稱僅有伊1人與Ａ女合意性交，Ａ女也證稱上訴人曾稱「我做不下去」，足證上訴人未參與強制性交犯行。再依證人Ｂ男之證詞，案發日係Ａ女主動邀約黃挺瑋同至王俊程家飲酒，且於凌晨密集與Ｂ男電話聯繫，事後Ａ女更提起附帶民事訴訟請求高額賠償，本件不能排除仙人跳之訛詐。綜上，本案僅有Ａ女有瑕疵之單一指訴，欠缺補強證據，原判決有採證違法及理由欠備之違失。㈡原審未依職權將Ａ女指甲縫採集之檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無上訴人之皮屑組織或DNA，且未鑑定Ａ女酒量暨案發時是否已因酒醉而不能或不知抗拒，均有證據調查未盡之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審

    法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法

    則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規

    定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三

    審上訴理由。

　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人

　　即告訴人Ａ女、證人即同案被告王俊程、黃挺瑋、證人Ｂ男（Ａ女當時男友）不利或部分不利於上訴人之證言、刑事警察局(DNA)鑑定書、Ａ女手機與黃挺瑋之社群軟體IG對話截圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷Ａ女指證上訴人夥同王俊程、黃挺瑋於所載時地以所示強暴手段，違反Ａ女意願，由王俊程、黃挺瑋以口交

　　、性器插入，上訴人以性器摩擦Ａ女陰道口（未插入）之方式性交得逞等證詞與事實相符，所為該當二人以上共同犯強制性交罪構成要件，復說明Ａ女外陰部之檢體，驗出屬黃挺瑋之Y染色體DNA-STR，而內褲底內層之檢體，則檢出屬於黃挺瑋、上訴人之Y染色體DNA-STR，與Ａ女指訴遭性侵之態樣相符，且Ａ女與上訴人、王俊程2人為朋友，無仇恨怨隙，案發後係應上訴人、王俊程2人及其等辯護人要求，始被動參與調解，非圖高額賠償金而設詞誣陷，而Ｂ男於事發之際及案發不久，親自見聞Ａ女於電話中聲音發抖，當面吐露遭性侵之激動、哭泣等情緒暨事後易受驚嚇、憂鬱等創傷反應，並即時陪同Ａ女分別前往警局報案、醫院採驗，勾稽Ａ女手機於當（27）日上午5時36分確有與黃挺瑋使用IG通話之訊息（Ｂ男以Ａ女手機質問黃挺瑋性侵之事），及黃挺瑋與王俊程於同日以通訊軟體Messenger聯繫如何卸責之對話紀錄，佐以上訴人、王俊程供承Ａ女有嘔吐、摔電扇等不適及過激之舉等事證，足以擔保Ａ女指訴非虛等各情之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於Ａ女身上無明顯外傷、內褲未遭扯破，案發後係由上訴人、王俊程2人搭載陪同返回Ｂ男住處等情，何以俱不足為上訴人有利之認定，併於理由內論駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以Ａ女不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據、判決不備理由之違法。又：

　㈠共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。又複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，在刑法評價上應視為一整體行為，與單獨正犯無從等同視之，從而共同正犯行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其明瞭認知外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則仍應就犯罪終局結果負共同正犯責任。二人以上共同犯強制性交罪，其犯行實現之可能性及對被害人之危害性，均遠甚單獨正犯，因而立法加重其刑。故刑法第222條第1項第1款二人以上共同犯強制性交罪，不以相關參與之行為人皆實行性交為必要，其主觀上有基於強制性交之意思聯絡，客觀上在場共同實行或參與分擔實行強制性交行為，即該當之。

　　原判決依調查證據之結果，已說明上訴人與王俊程2人對Ａ女性侵過程，係輪流由其中一人對Ａ女性交，另2人在旁觀看等待，俟該人遂行性侵犯行後，旋由另一人上前續行，彼此協力配合，渠等若非有犯意聯絡，衡情殊無完全不視他人在場而接連侵害Ａ女，縱上訴人過程中出言「這種事情我做不下去」，僅將性器摩擦Ａ女陰道口而未插入，但其在場全程目睹王俊程2人不顧Ａ女哭泣、抵抗而對之強制性交，不僅未出言制止或為任何勸阻行為，甚且於Ａ女氣力耗盡後上前以性器摩擦Ａ女陰道口，顯默示同意王俊程2人先前強制性交行為，並利用此一狀態再為性侵行為，其後復默許黃挺瑋再度對Ａ女強制性交，顯係以自己犯罪意思，而為不同之分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯等旨，所為論列說明，核無不當。依所確認之事實，論以二人以上共同強制性交罪，洵無違誤。

　㈡稽之卷證及第一審判決所載，王俊程固坦承對Ａ女性交，但就有無二人以上共同強制性交犯行仍避重就輕，第一審判決就王俊程所辯各節，已記明不可採信之理由（王俊程未提起第二審上訴，非原審審理範圍），且原判決已敘明上訴人與王俊程2人成立共同正犯之審酌依據，縱未特予說明王俊程供述僅其一人與Ａ女合意性交，如何不足採為上訴人有利認定，亦不影響判決本旨。至受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載Ａ女主訴「遭2名男性友人以生殖器插入性侵，並強迫個案口交」，與Ａ女嗣於偵審供述暨原判決認定上訴人未以性器插入或口交，並無齟齬，且無礙上訴人共犯上開罪名之認定。上訴意旨執以指摘原判決違法，非上訴第三審之適法理由。　　

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證

    範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

　　原判決依據調查所得，已記明Ａ女所指證上訴人確有於所載時地共同強制性交之犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，且：㈠Ａ女案發當日凌晨3時許雖有飲酒，但其遭上訴人、王俊程2人強制性交時，意識尚屬清晰，除出聲表示不要，並有推拒、哭泣等反應，且尚能接聽Ｂ男來電，並未達對外界事物失去知覺，或識別能力缺失之狀態，上訴人所辯Ａ女案發時陷於泥醉狀態，要無可採，其據此聲請鑑定Ａ女之酒量、案發時血液中酒精濃度，以判斷其是否已達不知或不能抗拒之程度乙節，不具調查必要性，已說明其裁酌理由，以主要待證事證已臻明確，足以認定上訴人妨害性自主犯行，未就上開事項為調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。㈡屏基醫療財團法人屏東基督教醫院固有就Ａ女進行指甲縫隙採驗，但因在Ａ女胸部、陰部等優先採驗項目已檢出DNA型別情況下，刑事警察局就Ａ女指甲縫檢體即不再特別檢驗，且Ａ女指甲縫檢體係未檢驗，而非未檢出上訴人之DNA，不足為上訴人有利認定

　　，業經原判決論敘甚詳。且稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，俱未主張此部分尚有如何待調查之事項（見原審卷筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，辯護人僅主張上開㈠部分之證據調查，上訴人則稱「沒有」（同上卷㈡第42、58頁），顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國    115   年    1     月    14    日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  宋松璟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  胡家寧

中　　華　　民　　國    115   年    1     月    15    日