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114年度台上字第6577號

上  訴  人  張建忠                     

原審辯護人兼                   

選任辯護人  俞力文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月30日第二審判決（114年度上訴字第2025號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第11310、14446、15782、23836號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張建忠經第一審判決論處販賣第二級毒品共3罪刑，及定應執行刑、諭知相關沒收、追徵後，明示僅就第一審判決之量刑部分不服而提起第二審上訴。原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認第一審就上訴人販賣第二級毒品予徐振華（即第一審判決附表編號1）部分，未適用刑法第59條之規定減輕其刑有所未洽，因而撤銷第一審就該部分所處之宣告刑暨定應執行刑，改判較輕之有期徒刑；另駁回上訴人對於第一審判決附表編號2、3部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與駁回部分定應執行刑，均已詳述所憑證據及得心證之理由，俱有卷內資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略以：

　㈠伊就第一審判決事實欄二、三部分之犯行，業已勇於自白坦承不諱，並於偵查時協力查緝上游，節省司法資源，相較於他案在偵查中自白，第一審翻供否認者，顯得更為誠實，若未適用刑法第59條規定，尚非公平。

　㈡至第一審判決事實欄一部分，檢察官雖未起訴伊取得毒品之上游，然其原因應係考量檢察官起訴門檻等因素。惟伊之毒品來源係同案被告陳欣妤（業經判刑確定），伊所為之供述並非為圖減輕其刑而漫予指摘，縱檢察官未予起訴，仍可依毒品危害防制條例第17條第1項規定意旨，從寬認定伊已供出毒品來源，予以減輕其刑。

　㈢本件伊販賣毒品之對象僅有兩人，且僅為朋友間為求互通有無所為之有償轉讓，並未散播毒品至不特定人，亦已盡力協助追查毒品上游，況本件其中兩次犯行係販賣毒品予同一人，其行為態樣、手段、動機均相似，責任非難重複性程度高，若以此同質性之宣告刑加總作為量刑基礎，容有重複評價之虞。惟原審仍定應執行有期徒刑8年，實屬過重，不利於伊將來順利回歸社會。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固指法定最低本刑，惟有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，若事實審法院未依上開規定酌量減刑之裁量權行使，並未逾越法律授權之界限與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於第一審判決事實欄二、三部分，已敘明上訴人之量刑已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕，所得量處之最低刑度已大幅降低，難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，衡以本件亦無證據足認有何等特殊身心家庭狀況，使其不得已為本案犯行，益徵尚無情輕法重，足以引起一般人同情之特殊原因、環境與情狀，自無適用刑法第59條規定之餘地等旨，業已說明就此部分何以不依刑法第59條減輕其刑之理由，且核其論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚無上訴意旨㈠所指伊因誠實反錯失減輕刑度機會，不符公平原則之違法。

四、刑罰減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，係屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。又毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指行為人供出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行，且相關事證已臻起訴門檻者而言。該規定以「因而」作為「供出（所犯罪行）毒品來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之，非謂犯人一有作出其相關犯行毒品來源之供述，且所為各該毒品犯罪之正犯或共犯亦遭查獲，即可就後者是否導因於前者之緣故置而不論，率依上開規定減免其刑。原判決就第一審判決事實欄一部分，業已說明上訴人固稱毒品來源亦為陳欣妤，然為陳欣妤所否認，卷內復無具體事證可資認定陳欣妤確為其該部分犯行之毒品上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨。核原判決之論斷，俱有卷附事證可資覆按，尚與相關證據法則無違，難謂於法不合。上訴意旨㈡徒憑己見，無視原判決明確之論斷說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，徒以己意主張上開規定之適用而為爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就其撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，審酌上訴人所犯各次違反毒品危害防制條例之犯行，罪質相同，犯罪情節、行為態樣、手段與動機相近，以數罪方式量刑，對其責任重複非難之程度較高，並考量其犯後已知悔悟，主動供出毒品來源以協助檢警查緝毒品犯罪之犯後態度、其所犯數罪之罪質、犯罪時間之間隔、非難程度之異同，暨上揭犯罪反映出之人格特性，權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，酌定其應執行刑為有期徒刑8年，核其就應執行刑所量定之刑罰，客觀上並未逾越內外部界限，亦與罪刑相當原則無悖，復已將上訴意旨㈢所指之各項量刑因素予以審酌，難認有濫用其裁量權限或量刑理由不備之違法情形。

六、綜合前旨，上訴人之上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，並就原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認本件上訴人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  林靜芬

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  陳松檀

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  林柏泓

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　17　　日