最高法院刑事判決
115年度台上字第1039號
上 訴 人 曾心鳳
上列
上訴人因加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年10月29日第二審判決（114年度上訴字第518號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第6678、14155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
壹、加重詐欺部分
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審以
上訴人曾心鳳經第一審判決論處上訴人犯如其附表一編號（下稱編號）1至13、15、16所示以網際網路對
公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺）各罪刑，並定其應執行刑，及為相關之
沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於編號1至13、15、16所示部分所處之刑及
定應執行刑，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘
審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得
依職權裁量之事項。又刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已詳敘上訴人之犯罪情狀，如何不符上述
酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。關於量刑，原判決亦已敘明第一審判決就上訴人所為本件
犯行，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其
犯罪動機，其未與
告訴人達成
和解或調解，均未賠償
告訴人所受損害，及其生活經濟狀況
等情狀），而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
核屬妥適，予以維持。既未逾越
法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，要難指為違法。
上訴意旨以：上訴人因配偶過世，無力扶養小孩，不得已為本件犯行，客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有所不當。又其願與告訴人調解，盡力彌補告訴人所受損失，請從輕量刑等語。核係對原審裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審
駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。該法條規定甚為明確。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以
起訴書或自訴狀所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視
當事人在第二審
言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至檢察官如以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院
變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
二、本件原審以上訴人經第一審判決變更檢察官所引刑法第339條之4第1項第3款之起訴法條，論處上訴人如編號14所示犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（第一審判決附表一之主文欄誤載為「以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」）刑後，上訴人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，駁回其此部分在第二審之上訴。上訴人於原審復未爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。依上述說明，自不得上訴於第三審法院，且此不得上訴為法所明定，不因原判決
正本末尾附記得上訴之旨而受影響。上訴人
猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
書記官 魏至言
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日