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115年度台上字第1426號

上  訴  人  許富城                     

上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月16日第二審判決（114年度侵上訴字第235號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第20674號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人許富誠（案發時並非當時法定之成年人）有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一㈠所載，共同與林家安（原名林家希，業經第一審判決判處有期徒刑4年2月確定）剝奪代號00000-0000000號（姓名詳卷，案發時已滿14歲，未滿18歲，下稱A女）之行動自由並共同對A女強制性交未遂；以及有事實一㈡所載，單獨以強暴對A女環抱及親吻之猥褻犯行，因而認定上訴人就事實一㈠所為係犯加重強制性交未遂罪、剝奪他人行動自由罪，依想像競合之例，從一重論以前者；事實一㈡所為係犯強制猥褻罪，分別處上訴人有期徒刑4年6月、10月，定應執行有期徒刑5年。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起上訴，原審審理後，撤銷第一審關於量刑部分，依序改處有期徒刑4年2月、8月，並定應執行有期徒刑4年6月，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、上訴人之上訴意旨略以：伊已經於原審坦承犯行並積極填補A女之損害，祈能獲得其原諒。伊於原審排定於民國111年10月22日調解前尚先行陳報賠償金額及付款期程，只因A女並無調解意願未到場而未能與A女調解，由此足見伊有悔意及亟欲賠償A女之積極態度，但此有利量刑因子並未為原審量刑時所審酌，是以原審有調查職責未盡並有判決理由不備之違誤。又伊領有第一類身心障礙證明，且就事實一㈠部分，伊只是聽從林家安指示而為林家安所利用，並非本案主謀、籌劃之角色，犯罪惡性不若林家安為重，原審未依刑法第59條酌減伊之刑，更處與林家安相同之刑，量刑違反比例原則、公平原則，亦有適用法則不當之違法。 

四、惟按：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，上訴人於上訴第二審後已經一改過去否認犯行之態度而於原審審理時坦承犯行，經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含上訴人欲與A女調解之過程（見原判決第5、6頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，因而撤銷第一審對上訴人上開2犯行分別量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，亦無調查職責未盡或判決理由不備之違法可言。又共同實施犯罪之行為人，固然共負全部刑事責任，然仍應分別情節而為量刑，難以比附援引或僅以單一之有利量刑因子指摘法院量處與共犯相同刑度，違反公平原則。依原判決之認定，本案共犯林家安於第一審審理時業經坦承犯行，但上訴人遲至原審審理時始坦承犯行，且本案以繩索捆綁A女造成A女受傷之行為人係上訴人，與共犯林家安相較，對其有利之量刑因子並不全然多於林家安，況依卷附資料，上訴人身心障礙程度為對日常生活影響有限之輕度障礙（見偵查卷第23頁），難率指原審所處之刑與事實一㈠之策劃者林家安相同即率指其量刑裁量違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人上開2罪之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第4頁），經核尚無不合。

五、上訴人之前揭上訴意旨，並未依卷證資料，就原審已明白說明之事項及原審量刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　4 　　日

                  刑事第二庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  鄭富城

                                  法　官  陳如玲

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　5 　　日