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115年度台上字第1438號

上  訴  人  A男（警詢代號BJ000-A113018B，人別資料詳卷）

上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月14日第二審判決（114年度侵上訴字第123號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5214號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人A男有如事實欄所載之對C女（人別資料詳卷）為猥褻行為之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以指駁及說明。

三、證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判斷之理，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人之部分供述，證人即告訴人C女、D女（C女之母）、證人C女之父（以上3人之人別資料均詳卷）之證詞，簡訊擷圖與翻拍照片，及卷內其他證據資料，相互勾稽，資為判斷上訴人為C女之伯公，對於未滿14歲之C女為撫摸下體等猥褻行為之犯罪事實，已記明其認定之理由。並以C女曾就上訴人所為令其感到不適之言行，向父親、祖父等長輩反應，均未獲認真處理，直至本案發生，始不再隱忍，傳送簡訊告知D女，並非為究責而揭露上情，且C女之父母已離婚，其主要照顧者為曾祖母，依附關係甚深，遠勝於父親，尚無為脫離父家而虛構本案情節之動機，說明C女指證遭上訴人猥褻行為，如何與D女所證獲悉C女受害後，即至上訴人住處要帶走C女，當時C女一直哭，情緒不穩等反應相合，足以擔保C女指訴主要事實存否之真實性，並非虛構，根據卷證資料，詳予剖析論述。關於C女所述上訴人犯案地點、方式等枝節事項，縱有前後不符，或相互歧異之處，如何足認其指證之重要具體情節一致且明確，無礙此部分猥褻犯行之認定；又C女之父及曾祖父所證C女時有說謊事例，或C女指證B男（上訴人之子，人別資料詳卷）涉嫌持電子設備拍攝其下體照片行為，另經檢察官為不起訴處分等節，何以無從為有利於上訴人之認定，所為論斷說明，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦非僅憑C女之證述為唯一證據。要無採證違反證據法則可言。上訴意旨仍以C女證述前後不一，C女之父已證明C女有說謊習性，而原本由C女之父、母共同行使對於C女權利義務，案發後改為由D女單獨為之，上訴人屢屢反對C女轉學，C女有無為圖與D女共同生活、改由D女單獨監護，故為不實指證，即不無可能；況D女帶同家人、社工及警察，突至C女住處，以C女時僅國小5年級之兒童，或有自感說謊肇事而哭泣之情，原審片面認定C女因壓力環境而情緒不穩，並採納為不利於上訴人之間接證據，有悖於經驗法則之違法等語。顯係就原審已指駁說明之同一事項，持不同之評價，再事爭執，尚非適法之上訴第三審理由。

四、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對權利，事實審法院仍得基於當事人處分原則，於被告未聲請傳喚該證人而消極不行使時，不予踐行，此與不當剝奪其對質詰問權之違法情形有別，倘被告同意證人審判外之陳述得作為證據，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未為此項聲請，應認其消極不行使對質詰問證人之權利，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。卷查，上訴人及其辯護人於原審對於C女之曾祖父在偵查中經具結證言之證據能力，均表示無意見。而其辯護人於原審行準備程序時固曾聲請傳喚C女之曾祖父到庭，調查C女證述之真實性，原審審判期日雖未傳喚C女之曾祖父到庭，惟上訴人及其辯護人經審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查」時，上訴人及辯護人均表示「沒有」。原審審酌此陳述作成時之情況認為適當，並無不宜作為證據之情事，認有證據能力，並已予上訴人及其辯護人聲請與C女之曾祖父對質詰問之機會，惟其於言詞辯論終結前仍未聲請調查，此有原審審判筆錄在卷可稽。依前說明，上訴人既已不行使對質詰問C女之曾祖父之權利，則原審未為此部分調查，自無上訴意旨所指摘有應調查之證據而未予調查之違法可言。

五、綜上，本件上訴意旨無非均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之同一陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，指為違法，重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  高玉舜

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　26　　日