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115年度台上字第1503號

上  訴  人  高騰茂                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月16日第二審判決（114年度上訴字第5398號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11549、18853號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人高騰茂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑6年）及諭知沒收（追徵）犯罪所得之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人前固曾因施用毒品案件而受有期徒刑之宣告確定，並以易科罰金之方式執行完畢。惟觀諸司法院釋字第775號解釋意旨，由累犯雙重加重實質法理出發，並審酌易科罰金與入監服刑之矯正效果之差異，應目的性限縮刑法第47條所謂「受徒刑之執行完畢」之解釋，上訴人之前案既係易科罰金執行完畢，而未入監服刑，自不應論以累犯。原判決未慮及此，認上訴人為累犯並加重其刑，容有錯誤等語。

四、惟按，受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，易科罰金、易服社會勞動執行完畢者，其所受宣告之刑，亦以已執行論，為同法第44條所明定。本件原判決認上訴人之本案犯罪為累犯，應加重其刑，已敘明其理由，略以：上訴人前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、4月確定，並裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國109年10月21日易科罰金執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人前已有多次施用毒品犯行，進而販賣毒品，足見其對刑之執行不知悔改，對刑罰之反應力亦屬薄弱，加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見原判決第9頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，所為論斷，亦無濫用裁量權限之違法。上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使及原判決明白論斷之事項，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　3 　　日