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115年度台上字第1526號

上  訴  人  郭國永                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月18日第二審判決（114年度上訴字第5485號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第23322號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人郭國永有其事實欄所載犯行明確，因而論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收銷燬、沒收追徵後，上訴人提起第二審上訴，已明示僅就第一審判決之量刑部分聲明不服，原審審理結果，仍維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，俱有卷內資料可資覆核。　　

三、上訴人於原審既已明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，對於第一審判決關於犯罪事實、論罪及沒收已無聲明不服，乃上訴人提起第三審上訴，卻稱其係被員警以不正手段誘捕偵查，故應依持有第二級毒品論罪云云，就其於原審並無爭執，已不在原審審理範圍之犯罪事實認定、論罪加以爭辯，已與上訴人自行設定上訴攻防範圍之旨有違，此部分上訴意旨，難認係依據卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。　　　　

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯違反比例原則，自均無違法。原判決業已敘明上訴人正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟藉由社群軟體上刊登暗示販賣毒品訊息，危害社會秩序及國民健康，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重，顯可憫恕之情形，因而否准上訴人依刑法第59條酌減其刑之請求；復以第一審已審酌上訴人恣意販賣第二級毒品，間接造成毒品泛濫，所為實有不該。惟念及其犯後始終坦承犯行，且本件販賣數量尚非甚鉅，復因員警誘捕偵查而未造成實害，其惡性亦不若販毒集團重大，並兼衡其犯罪動機、素行，及其智識程度及經濟狀況等其他一切刑法第57條所列情狀，而為量刑，核無違法或不當之處，且已屬從輕量刑，至於上訴人所提出其母親之診斷證明書，已在第一審所量酌之家庭生活狀況之中，並無改判之必要，因予維持等旨，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，並無違法。上訴意旨仍稱上訴人係因母親需要龐大醫療費用，始鋌而走險，案發後已於偵審過程積極配合，態度良好，並持無關之他案判決，指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，又未審酌刑法第57條所列之量刑事由，實屬過重，有所不公云云，核係無視原判決所為之論敘說明，對於原審刑罰裁量時已詳為斟酌之事項，仍徒憑己意，執詞爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    21    日

                  刑事第九庭審判長法　官  林英志

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  陳德民

                                  法　官  許泰誠

                                  法　官  蔡廣昇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  盧翊筑

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    26    日