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115年度台上字第1632號

上  訴  人  程啓銘                     

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年12月17日第二審判決（114年度金上訴字第1915號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第978、2867、4516、4532、5011號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件第一審論處上訴人程啓銘犯3人以上共同詐欺取財罪共4罪刑（均想像競合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪，各處如第一審判決附表1編號1至4所載之有期徒刑），並定其應執行刑為有期徒刑2年4月，及為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以上訴人加入本件詐欺集團後，雖獲共計新臺幣（下同）5萬元之報酬，然其於原審已與本案被害人4人達成調解後依約給付每人各1萬1800元，並於其所犯本件詐欺集團詐欺其他被害人之案件（臺灣臺南地方法院114年度訴字第2681號）審判中繳回其犯罪所得3000元，而已自動繳交其犯罪所得，為第一審判決所未及審酌，因而撤銷第一審判決關於上訴人部分之刑之宣告，經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定減輕其刑後，改判處如原判決附表編號1至4「本院主文」欄所載之有期徒刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

  ㈠原判決就本案4罪僅各減輕有期徒刑1月，復未定應執行刑，致上訴人日後須再定應執行刑，恐無法確實取得減刑之寬典。且上訴人於偵審中自白並繳交犯罪所得等情而有修正前詐欺條例第47條及洗錢防制法第23條第2項等減刑規定之適用。原判決未實質審酌上情，復未說明其理由而僅各減輕有期徒刑1月，亦有判決不載理由之違法。

　㈡依本院110年度台上字第5660號、109年度台非字第107號判決意旨，刑法第74條第1項第2款之適用應限於所犯各罪之侵害法益相同之情形。上訴人本案所侵害之財產法益，與先前所犯之不能安全駕駛罪所侵害之公共安全法益有別，本案宣告緩刑，自毋庸考慮對於公共安全法益之保護等因素。縱認不符刑法第74條第1項第2款所定要件，依本院上開判決意旨，除前案紀錄表外，法院仍應審酌前案相關執行資料，以及先前所犯不能安全駕駛罪與本案之保護法益、再犯原因、犯罪情節是否重大或較前次重大等因素，具體判斷本案有無「暫不執行為適當」之情事。原判決未審酌及此，逕以前案紀錄表，即認不符緩刑要件，顯有判決不載理由之情形。

四、惟按：

  ㈠刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，復因上訴人於原審自動繳交其犯罪所得，第一審未及適用修正前詐欺條例第47條前段之減刑規定，亦未及審酌洗錢防制法第23條第2項前段之想像競合之輕罪減刑事由，而由原先之有期徒刑1年2月或1年5月，改判有期徒刑1年1月或1年4月，均已詳述其理由（見原判決第2至3頁）。亦即，就上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯詐欺、洗錢罪並自動繳交其犯罪所得一節，原判決已審酌及之，亦非僅憑此特定事由，為其量刑輕重之唯一依據。且所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形。原判決復以上訴人另有其他詐欺案件審理中，基於減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則之情事發生，而不予定應執行刑（見原判決第3頁）。經核於法並無不合，亦無上訴意旨㈠所指之未實質審酌減刑事由、理由不備等情形。

  ㈡刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。查原審以上訴人前因故意犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國112年7月17日執行完畢，因認不合刑法第74條第1項之緩刑要件（見原判決第3頁），已敘明其不宣告緩刑之理由，依前述說明，並無不合。至於上訴意旨㈡所指之本院判決，係針對被告犯行構成累犯事實，檢察官應盡如何之舉證責任，以及法院於撤銷緩刑宣告時，應如何審酌、判斷，而為闡釋，與刑法第74條無關，自不能比附援引。上訴意旨㈡之指摘，顯屬誤會。

五、依上說明，上訴意旨係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    26    日