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115年度台上字第1651號

上  訴  人  曾嘉宏                     

            廖振宏                     

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月18日第二審判決（114年度金上訴字第1913、1915號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第33109號，追加起訴案號：同署112年度偵字第25166號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審：㈠關於上訴人曾嘉宏部分：論處曾嘉宏犯3人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪；處有期徒刑1年6月）；㈡有關上訴人廖振宏部分：論處廖振宏犯3人以上共同詐欺取財罪共2罪刑（如第一審判決附表三編號1、2；均想像競合犯一般洗錢罪；其中編號1部分並想像競合犯參與犯罪組織罪；各處有期徒刑2年、1年8月，應執行有期徒刑2年6月）。曾嘉宏、廖振宏（以下合稱上訴人等）均不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以上訴人等於原審均已坦承犯行，與告訴人陳妍希、周詩清（以下合稱告訴人等）成立調解並依約履行等犯後態度，為第一審所未及審酌，因而撤銷第一審判決關於上訴人等部分之刑之宣告，改判處：㈠曾嘉宏有期徒刑1年4月；㈡廖振宏有期徒刑1年10月、1年6月，應執行有期徒刑2年3月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以：

  ㈠曾嘉宏部分：

  ⒈依本院110年度台上字第1611號判決意旨，曾嘉宏應適用行為時洗錢防制法第16條第2項之自白減刑規定，原審認修正後洗錢防制法較有利於曾嘉宏，有判決適用法則不當之情形。

　⒉曾嘉宏行為時未滿23歲，智識尚淺，涉世未深，係一時受騙才替「盧昭成」領款，且經手金額僅新臺幣15萬元，顯非詐欺集團核心成員，參與情節輕微，復無前科，於原審認罪、與陳妍希和解並已履行，犯後態度良好，實有情輕法重之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯堪憫恕，應有刑法第59條之適用。

  ㈡廖振宏部分：廖振宏於原審自白認罪，得適用行為時洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，復於原審與告訴人等成立調解並已實際賠償損害，獲告訴人等原諒並同意法院宣告緩刑或減輕其刑等情，均為於原審新增之有利量刑事由，而得與第一審判決之刑度有所差異。原判決卻未充分審酌及此，僅就廖振宏所犯2罪各減2月，自有違反比例、罪刑相當原則、濫用量刑權限、未調查有利之量刑證據、判決理由不備等違法情形。

四、惟按：

  ㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。原判決對於上訴人等所犯洗錢防制法之罪名部分之新舊法比較，已就罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。並敘明：上訴人等於偵查及第一審均未自白洗錢犯罪，雖已於原審自白，然依行為時法論以修正前洗錢防制法第14條第1項之罪，再依行為時洗錢防制法第16條第2項減輕其刑後，其有期徒刑宣告刑之範圍為1月以上6年11月以下；如依中間時法處罰（即修正前洗錢防制法第14條第1項；但不符合民國112年6月16日修正生效之洗錢防制法第16條第2項之自白減刑規定），其有期徒刑宣告刑之範圍為2月以上7年以下；如依裁判時法即修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定處罰（不符裁判時洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑規定），其有期徒刑宣告刑之範圍為6月以上5年以下；比較新舊法結果，認整體適用裁判時洗錢防制法規定，其最重主刑之最高度較短，對上訴人等較為有利，而整體適用裁判時洗錢防制法，無從依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑等旨（見原判決第4至7頁）。經核於法並無不合。至於曾嘉宏上訴意旨⒈所指之本院判決，係有關毒品危害防制條例之自白減刑規定之新舊法比較問題，因與洗錢防制法無關，自不能比附援引。上訴人等之上訴意旨有關洗錢防制法新舊法比較適用部分之指摘，顯係對於法律變更之適用原則有所誤解，並非合法之上訴第三審理由。

  ㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。曾嘉宏之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，已經原判決說明甚詳（見原判決第7頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。

　　曾嘉宏上訴意旨⒉係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。

  ㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。關於對廖振宏之量刑，原判決已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，並因第一審未及審酌廖振宏於原審坦承犯行，與告訴人等成立調解並依約履行等犯後態度，而由原先之有期徒刑2年、1年8月，改判有期徒刑1年10月、1年6月，均已詳述其理由（見原判決第7至9頁）。核無廖振宏上訴意旨所指之調查未盡、判決理由不備等情形；且所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限致輕重失衡之違背公平、比例及罪刑相當原則之違法情形。廖振宏有關此部分之上訴意旨，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，依憑己見，任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    26    日