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115年度台上字第1748號

上  訴  人  陳宏銘                   

上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華民國114年11月27日第二審判決（114年度上訴字第2817號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第27702、27703號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人陳宏銘因妨害電腦使用犯行，經第一審判決依想像競合犯之規定，從一重論處犯無故變更及刪除他人電腦相關設備之電磁紀錄2罪刑及諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於宣告刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之心證理由，復經審酌上訴人犯罪情狀，記明何以不予緩刑宣告等旨綦詳，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、第一審法院固得因檢察官之聲請，或經被告自白犯罪，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；及檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形（即被告所犯之罪不合於同法第449條所定得以簡易判決處刑之案件）者，應適用通常程序審判之。刑事訴訟法第449條、第452條分別定有明文。本件第一審判決係以第一審簡易判決（案列該院112年度審簡字第2412號）就上訴人犯罪所生危害及犯罪所受刺激等量刑事項，未予充分審酌，容有未恰，因而改判各量處如其附表一編號（下稱編號）1、2所示之刑，其中編號2之宣告刑（有期徒刑10月），已非得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑，復未宣告緩刑，應認全案皆不宜以簡易判決處刑，乃依通常程序審理後，自為第一審判決，於法並無不合。上訴意旨以本件並無刑事訴訟法第451條之1第4項但書各款情形云云，顯有誤會，自非足採。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，尚難認有刑法第74條第1項序文所規定以暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜宣告緩刑。原判決就上訴人上揭所犯，說明第一審已綜合審酌其因不滿任職於立視科技股份有限公司（下稱立視公司）及替您錄科技股份有限公司（下稱替您錄公司）期間之薪資待遇，竟於離職逾半年後擇春節假期OTT影視串流平台「LiTV」收視高峰機會發動網路攻擊報復，分2次無故侵入立視公司、替您錄公司之電腦及網路相關設備，並無故變更、刪除其內之電磁紀錄，均造成立視公司、替您錄公司財產損失及電磁紀錄失逸，影響公司正常運作，尤於第2次犯行，更導致「LiTV」無法正常收視，除使立視公司、替您錄公司承受修復、補償等鉅額財產損失外，也侵害公司經營串流電視可靠性之商譽，及上訴人犯後雖坦承犯行，然迄未與立視公司及替您錄公司達成和解，亦未先行賠償部分損失等刑法第57條所列科刑事項之一切情狀，並載敘如何部分有依刑法第62條前段規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各科處如編號1、2所示之刑，復敘明：考量上訴人刻意挑選春節期間為本案犯行，確有報復心態，且已造成立視公司、替您錄公司損害甚鉅，迄今復未能與立視公司、替您錄公司達成和解或取得諒解，及參酌本案所侵害法益、犯罪情節、手段，為使上訴人知所警惕，仍有執行刑罰之必要，並無以暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑各等旨。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，亦無單以被害人所受損害金額或上訴人未與被害人和解、賠償作為量刑因子予以加重其刑，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當原則，且無違公平正義及緩刑制度之本旨，自屬刑罰裁量權之適法行使，尚無違法可指。上訴意旨猶以：原判決維持第一審認定上訴人造成被害人損害之金額有誤，並以此為量刑加重因子，有證據上理由矛盾，又漏未審酌其於民事調解時已提出新臺幣300萬元之和解金，已有誠意賠償，及所提相關志工服務資料等攸關量刑輕重及是否諭知緩刑宣告，同有理由不備之違法等詞，要非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其關於無故變更及刪除他人電腦相關設備之電磁紀錄罪部分之量刑上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上駁回，則對於與之想像競合犯刑法第358條之無故入侵他人電腦相關設備罪部分之量刑上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定之情形，自亦無從為實體上審判，應併予駁回。本件既從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院予以緩刑之諭知，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  楊力進（主辦）

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  游士珺

                                  法　官  鄭富城

                                  法　官  陳德民

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　22　　日