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115年度台上字第21號

上  訴  人  蔡佳翰                     

上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年10月16日第二審判決（113年度刑智上訴字第30號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2820號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡佳翰有第一審判決事實欄所載，僅就犯罪時間更正如原判決所示，即自民國109年5月20日前不詳時間起，基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，利用網路下載取得告訴人炬旺有限公司、車庫娛樂股份有限公司享有著作財產權之視聽著作，並重製上傳雲端硬碟後，於拍賣網站設置賣場，對不特定人販賣線上觀看及重製該電磁紀錄之權限，侵害告訴人等之著作財產權犯行，因而維持第一審論處上訴人犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴告訴人等提出之蒐證畫面顯示該雲端硬碟之擁有者為「00 0」、「0000000000.000.edu.tw」，此電子郵件帳號為「周○傑」於○○大學所申請使用，伊否認持有或使用該帳號，自有傳喚其人到庭證述是否曾將帳號出售或提供他人使用之必要，原審未依聲請傳喚該證人到庭作證，即有違法。⑵伊於原審審理時提出內容為開放分享影片之觀看權限予告訴人畫面之光碟，經原審勘驗結果，顯示伊上傳觀看權限之影片與告訴人提出有著作權之影片不同，原審法院於言詞辯論時，並未就此光碟之製作時間對伊訊問，未賦予伊辯明之機會，即以該檔案建立、修改時間資訊之修改並非難事為由而不予採信，理由自有不備。⑶原判決引用第一審判決理由，認為伊：就本件始終飾詞否認犯行，且非但利用自身資訊專業，恣意指摘告訴人等提出之蒐證錄影畫面係變造而聲請調查證據，耗費司法資源，甚至於審理期間上網徵求證人至法院作證，表明願給付當日酬勞新臺幣（下同）4,000元，顯然逸脫答辯權之正當行使範疇，未能坦然面對司法審判，更隨審理進程修改供述而翻異前詞，復迄未與告訴人等成立和解或賠償損害，亦無積極彌補犯行所肇生損害之舉，難認有何悔悟之意，不宜輕縱等情，資為量刑之準據，顯係將伊自由陳述、辯明、辯解權之合法行使，作為審酌量刑之標準，與刑法第57條第10款規定審酌犯後態度之意旨有違，並以主觀之好惡對伊重判，未考量伊銷售1次僅得620元之情節輕微，顯有適用法則不當之違法。⑷原審認定伊犯罪時間較第一審所認明顯為短，於量刑卻未加考量調整，有違比例、平等及罪刑相當原則。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人黃翔瑜、陳盈妤關於透過匯款取得觀看權限及蒐證過程之證述，連同卷附授權證明文件、露天拍賣賣家資訊、下標紀錄、成交紀錄、蒐證錄影畫面截圖、台新銀行開戶資料與交易明細、露天市集國際資訊股份有限公司函附會員資料、手機發送認證紀錄、Email發送認證紀錄、第一審勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人經營露天拍賣帳號「0000000」及「月租620藍光電影看到飽」賣場並銷售非法重製影片觀看權限之犯行，已詳敘其憑據及理由。就上訴人於第一審審判期日始翻異前詞，否認上開存有本件經重製影片電磁紀錄雲端硬碟（下稱甲硬碟）之電子郵件帳號「0000000000.000.edu.tw」為其所持有云云，並敘明依卷附○○大學回函，該組電子郵件帳號之申設名義人固為此前該校之在校學生，然上訴人於警詢及第一審準備程序時，原已多次於辯護人在場之情形下，均明確承認該帳號乃其透過網路購得並支配使用，復執此為基礎而主張暨聲請調查證據，猶自陳擁有近百組大專院校電子郵件帳號；依內政部警政署刑事警察局針對告訴人等提出之蒐證錄影畫面顯示甲硬碟之上開帳號是否經變造一情所為鑑定，亦認為該待鑑檔案之修改時間、錄影結束時間一致、前後影格、影像畫面，時間序列連續，亦無不合；另依第一審法院勘驗結果，甲硬碟中之影片規格、命名方式及分類與上訴人賣場介紹網頁內容均互核一致；而依卷附電子郵件紀錄關於上訴人收到匯款通知繼而完成雲端硬碟開通之情形顯示，上訴人在收到匯款通知後，僅在3分鐘內即回復完成雲端硬碟權限開通，若非其親自操作甲硬碟分享權限，自無在此密接時間內完成之可能等情，認為上訴人此部分翻異前詞所辯尚非可採，從而並說明無再傳喚該帳戶申登名義人到庭證述之必要，爰不予調查之理由，要無不合。對於上訴人所為其他相關辯解，何以係卸責之詞而不足採信，亦據原判決依卷內資料詳予指駁說明，經核其論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違。此外，本件就上訴人提出內容據稱為其開放分享影片觀看權限予告訴人等之相關電腦頁面錄影檔案，既經原審法院於準備程序當庭播放以勘驗其檔案內容並製作筆錄附卷（見原審卷第222頁、第227頁至第239頁），又於審判程序依法調查暨提示，經上訴人及其辯護人依序表示意見稱：「請律師回答。」、「同意得作為本案證據，證明力辯論時表示。」（同上卷第290頁），嗣並依法踐行辯論程序而審理終結，尚無對上訴人訴訟上權利保障不足情事，上訴意旨指摘原審法院於審理時，未賦予上訴人就該證據有辯明之機會云云，顯與事實不符。其徒執泛詞，任意指摘原判決有採證認事之違誤，並非合法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，其科刑輕重之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決審認第一審判決之量刑，業已以行為人責任為基礎，就上訴人之犯罪情節、刑法第57條規定與科刑相關事項，在適法範圍內加以裁量，而量處上訴人有期徒刑1年8月。客觀上並未逾越法定刑範圍或有顯然失當、濫用權限之情形，尚與比例及罪刑相當原則無違。就上訴意旨指摘第一審判決之量刑審酌事由欄內，將上訴人「始終飾詞否認犯行」、「隨審理進程修改供述而翻異前詞」等情列為考量係不當云云，亦已敘明其綜觀第一審判決量刑所審酌之情狀，業已兼顧對上訴人有利與不利之科刑資料而為刑之量定，無以上訴人否認犯行而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意擷取片斷執為指摘之依據，乃予維持。核原判決就第一審判決量刑之審查，未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則之情形，不容任意指為違法。此外，上訴意旨雖執前開情詞，指摘原判決既更正第一審認定其犯罪持續之時間，卻未列入量刑之考量而仍維持原量處之刑度，有違比例原則等情云云。然第一審判決事實欄所認上訴人開始犯罪之時點，係自「106年6月9日起」，而原判決則以「109年5月20日前不詳時間起」特定之，二者除在程序上均未逸脫起訴事實同一之範圍外，就文義而言，原判決對於上訴人開始犯罪時點為特定，係以基準時日向前開放延伸之方式為之，邏輯上已然涵蓋第一審判決認定之時間，客觀上顯然未較有利於上訴人，則上訴意旨據此主張為有利於上訴人之改變而未據反映於量刑云云，顯有誤會，其據此所為之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，核係就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　7 　　日

          智慧財產刑事第二庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  林靜芬

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  林柏泓

                                  法　官  陳松檀

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  石于倩

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日