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115年度台上字第2259號

上  訴  人  賴炫佑                   

選任辯護人  陳明富律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月20日第二審判決（114年度金上訴字第1394、1395號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26506、33983、38035號，114年度偵字第4122號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人賴炫佑有如其事實欄所載三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）等犯行，而依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯加重詐欺共4罪刑，並定其應執行刑，及為相關沒收、追徵之諭知。上訴人不服，並就第一審判決之刑提起上訴；原審審理結果，以第一審未及審酌上訴人於原審審理中已承認犯罪此一量刑因子之變更，因而撤銷第一審判決之宣告刑及執行刑，改判處上訴人如原判決附表編號1至4「本院宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人之犯罪情節並非輕微，且在獲有充分辯護權、資訊權之情形下，仍否認犯行，遲至原審審理時，始坦承犯行，因認並無以暫不執行為適當之情，而不宣告緩刑等旨（原判決第5頁）。上訴意旨以不能因上訴人否認犯罪即認為態度不佳，且上訴人並非主犯，又已與被害人和解等詞，指摘原判決未為緩刑之宣告，並未斟酌上訴人本案犯罪之所有主、客觀事態，且已違比例、平等原則等語。經核係就原判決已說明事項及屬原審裁量職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件上訴既從程序上予以駁回，上訴意旨請求為（附條件）緩刑宣告，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　10　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  吳冠霆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　11　　日