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115年度台上字第2289號

上  訴  人  廖坤賢                     

            蘇燕茹                     

上  一  人

選任辯護人  陳明宗律師

上  訴  人  謝妍蓁                     

選任辯護人  周仲鼎律師

            洪士宏律師

            吳耘青律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月24日第二審判決（114年度上訴字第149號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17552號、111年度偵字第12285號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人廖坤賢、蘇燕茹、謝妍蓁（下稱上訴人3人）均犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）各罪刑，就廖坤賢、蘇燕茹均為相關沒收宣告部分之判決，並宣告沒收、追徵謝妍蓁所有如原判決附表所示本票2張。除前揭沒收、追徵外，已併引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

　㈠原判決分別綜合判斷告訴人王瀞密、證人張增岳（裕安物業管理顧問有限公司［下稱裕安公司］供應商）、同案被告徐嘉成之證述、上訴人3人之部分供述、卷附民國108年11月26日買賣合約書（下稱系爭合約書A）、108年12月12日切結書（下稱系爭切結書A）、109年3月19日殯葬買賣合約書（下稱系爭合約書B）、蘇燕茹為告訴人購買「私立宜城個人灰位」之受訂單、切結書、謝妍蓁之名片、告訴人收受謝妍蓁現金之簽收單、告訴人與蘇燕茹之對話截圖及「私立靜恩墓園尊崧特區永久使用權狀」等相關證據資料，認定上訴人3人確有本件加重詐欺犯行。並敘明：徐嘉成、謝妍蓁均捨棄較熟悉之殯葬品通路，反向完全不識之告訴人購買殯葬品；系爭合約書A、系爭切結書A、系爭合約書B就「紅龍雞血石骨灰罐」、「摩多羅薩黃金內膽」未為相應之記載；謝妍蓁明知「紅龍雞血石骨灰罐」、「摩多羅薩黃金內膽」市價顯低於告訴人之出價，仍以不合理之高價向告訴人購買，甚且同意告訴人另行加價；徐嘉成、謝妍蓁交付定金及蘇燕茹就各該款項點數之方式；徐嘉成、蘇燕茹就鑑定「紅龍灰罐」、「黃金內膽」所為；均悖於常情。其等將「鴻恩福座骨灰座」更換為「福田妙國永久使用權狀」暨塔位連號部分，及以「宜城憑證」更換為「私立宜城墓園個人灰位」暨取得土權部分，均屬詐欺告訴人之一環。謝妍蓁縱有買家亦無可能任憑其盲目以顯不相當之高價代購、抽佣，其既具相當買賣殯葬品經驗，竟就同一標的以系爭合約書B所示價格（為系爭合約書A所示價格兩倍餘）向告訴人購買，堪認謝妍蓁實無購買之真意，無非係延續徐嘉成前以系爭合約書A針對「宜城憑證」部分之詐欺模式，再配合蘇燕茹以將憑證更換為個人灰位、另取得土權等為話術，誘使告訴人交付更多款項，蘇燕茹、謝妍蓁均有向告訴人施用詐術。徐嘉成、謝妍蓁分別扮演欲向告訴人高價購買殯葬商品之買家，廖坤賢則與蘇燕茹一組，推由蘇燕茹擔任裕安公司窗口，佯以提供管道供告訴人購買殯葬商品，以符徐嘉成、謝妍蓁所欲搭售購買之殯葬商品之需求，兩邊一搭一唱、相互應和，客觀上足使人陷於錯誤，不因告訴人前曾為殯葬商品交易而異。廖坤賢即係徐嘉成、蘇燕茹所指裕安公司負責人「廖坤賢」，且自蘇燕茹收受告訴人交付之詐欺贓款，顯為共犯。上訴人3人與徐嘉成先後詐騙告訴人，並由蘇燕茹收取告訴人交付之詐欺贓款，交予廖坤賢。其等係在合同之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，應成立共同正犯。謝妍蓁提出之「賴德華」與「陳義盛」對話光碟內容，係事前套招配合拍攝所得，顯屬虛偽。上訴人3人於原審所為其他主張或立證方法，均無礙於其等犯罪事實之認定，其等於審判期日復陳明已無其他證據請求調查或欲行詰問之證人，皆無調查必要。廖坤賢所為：裕安公司實際負責人為黃得彰，其僅係掛名負責人，未曾參與公司任何業務之辯解；蘇燕茹所為：其面試入裕安公司，老闆交付客戶名單，示意其致電告訴人進行推銷，其向告訴人詢問產品及需求後回報給老闆，按老闆意思回覆告訴人。其未對告訴人施用詐術，不認識徐嘉成、謝妍蓁，無所謂共同謀議之辯解；謝妍蓁所為：其確有向告訴人購買「紅龍雞血石骨灰罐」、「摩多羅薩黃金內膽」殯葬商品之真意，其出價高於市價，係因其擔任仲介按售價抽成。卷內資料僅能證明其與告訴人簽約時，蘇燕茹、徐嘉成同時在場。其就先前議約過程，與同案被告並無犯意聯絡、行為分擔，未共犯本案。況其請求返還所付新臺幣（下同）400萬元訂金，未使告訴人受財產上損害，本件純屬民事買賣糾紛之辯解；如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

　㈡廖坤賢上訴意旨以：原審未予調查其是否有從事裕安公司業務、其與同案被告是否為共同正犯，對有利於其之證據，亦未說明不予採納之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。又原判決僅以其與同案被告之陳述，作為認定其有罪之依據，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。蘇燕茹上訴意旨以：其係裕安公司職員，依負責人提供之客戶名單推銷殯葬商品，聯繫客戶回報負責人，並不認識徐嘉成、謝妍蓁。原判決未說明其如何取得投資者聯絡資訊、係基於何事證認定其有與同案被告謀議，有不載理由之違法等詞。謝妍蓁上訴意旨則以：⒈其於109年3月間經徐嘉成介紹認識告訴人，之前並不認識蘇燕茹。其代表買家向告訴人表示願意購買之殯葬產品，經磋商收購價格後，正常簽立買賣契約，並先行交付定金400萬元，足見其有購買殯葬產品之真意。至其報價略高於市場價格，係因其係依仲介商品之售價抽成獲利。且其於偵查中即表示友人可介紹大陸地區買家，與所稱仲介抽佣性質相符，並無供述不一之情形。其未對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，告訴人亦已取得購買之殯葬商品，並未受有財產上損害。嗣因告訴人無法交付商品，其才解除買賣契約，要求告訴人返還定金，其未因此獲得任何利益，反而受有損害，本案純屬民間買賣糾紛。⒉其未參與先前議約過程，對告訴人與同案被告之糾葛毫無所悉。卷內復無事證足認其與廖坤賢、徐嘉成、蘇燕茹等人於109年3月之前即有共謀，具有共同詐欺之犯意聯絡、行為分擔。原判決認其該當詐欺罪構成要件及與廖坤賢、徐嘉成、蘇燕茹等人成立承繼之共同正犯，不但違反證據法則，並有不適用法則及不載理由之違法。⒊原審未依其聲請傳喚證人賴德華、陳義盛到庭調查，亦未說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。⒋依其於109年3月19日與告訴人議約過程之錄音檔暨譯文，可見雙方交易之商品為「私人宜城墓園個人灰位」，而非告訴人原持有之「宜城憑證」，交易標的明確，並無一再變更所欲收購殯葬商品之情形，告訴人嗣後另行向蘇燕茹購買灰位、土權係為履行與其交易之標的。其未以不正當手段欺瞞告訴人，未對告訴人施用詐術。且從上開錄音檔譯文及其與告訴人於109年5月25日調解時之錄音檔暨譯文，可知其係因告訴人無法履行契約，才要求告訴人返還訂金。其欠缺詐欺犯罪之主觀不法意圖，亦不該當客觀構成要件。且其為保障自身權益，向告訴人追討400萬元定金，持告訴人簽發之本票向法院聲請民事本票裁定，屬合法救濟手段。原判決逕將合法之商業避險行為擬制為犯罪行為，有適用法則不當之違法。又其以真實身分與告訴人交易，事後亦未捲款潛逃，反理直氣壯向法院聲請強制執行，益見其確信自身為合法正當之債權人。原判決採證、認事，有違經驗、論理法則。另原判決一面認定其有交付400萬元定金，一面認定其與他人共謀向告訴人施用詐術，有理由矛盾之違法。⒌告訴人為求脫免票據債務，以刑逼民，向檢察官提出詐欺告訴。告訴人之指證前後矛盾，有重大瑕疵，且無任何補強證據足以擔保其指證之真實性。原判決僅憑告訴人有瑕疵、違反常理之指證，認定其有罪，違反證據法則、無罪推定、嚴格證明法則、罪疑唯輕原則。⒍原審未依法調查其提出之賴德華與陳義盛對話錄影之實質內涵，亦未說明不予採納之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由之違法。⒎告訴人前曾因購買殯葬產品而對他人提出詐欺告訴，該人經原審法院101年度上重訴字第15號等判決無罪確定。可見告訴人對相關殯葬產品有相當認識。原判決認告訴人不熟稔殯葬產品場及交易程序，與事實不符等語。

四、惟查，原判決非僅憑廖坤賢及同案被告之陳述，認定廖坤賢之犯罪事實。又原判決綜合卷內證據資料，尚非僅憑告訴人之指證，即認謝妍蓁有本件加重詐欺犯行。另本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。謝妍蓁於法律審之本院，始提出其與告訴人議約、調解過程之錄音檔暨譯文及前揭原審法院判決，所為上開主張，並非合法上訴第三審之理由。至原判決僅說明上訴人3人於原審所為其他主張或立證方法，均無礙於其等犯罪事實之認定，未具體指明謝妍蓁聲請傳喚證人賴德華、陳義盛，如何無調查必要，雖嫌簡略，然無礙於謝妍蓁有本件加重詐欺犯行之認定。再者，謝妍蓁、廖坤賢及其等辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查或證人要詰問時？」均稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可稽。原審未再為其他無益之調查，尚非調查未盡。上訴人3人其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己意指為違法，俱非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  楊智勝（主辦）

                                  法　官  高玉舜

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  許泰誠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  魏至言

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日