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115年度台上字第2291號

上  訴  人  臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方

被      告  林尚廷                   

上  訴  人  

（被  告）  蘇育賢                     

                  （另案在法務部矯正署高雄第二監獄執行）

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月30日第二審判決（114年度金上訴字第967號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第17537、19621、24015、24682、24713、26415號，113年度少連偵字第307、308、309、310、311號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於林尚廷定應執行刑及緩刑部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

壹、撤銷發回（林尚廷定應執行刑及緩刑）部分：

一、本件原判決以被告林尚廷經第一審判決依想像競合犯，從一重論處三人以上共同詐欺取財14罪刑後，檢察官及林尚廷均明示僅就第一審判決量刑不服提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷原判決附表（下稱附表）二編號8至11、13第一審判決所示林尚廷部分之宣告刑及執行刑，改判各量處同附表編號8至11、13原判決所示之宣告刑，並維持第一審林尚廷其餘科刑部分之判決，駁回檢察官及林尚廷該部分在第二審關於刑之上訴，另定應執行有期徒刑1年1月，並為附條件緩刑宣告及付保護管束諭知。固非無見。

二、上訴依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，固得對判決之一部為之，或明示僅就判決之刑、沒收或保安處分提起上訴，惟仍須依同條第2項前段「有關係之部分」之規定，判別未聲明上訴部分是否視為亦已上訴。亦即，應視聲明上訴部分與未聲明上訴部分，在法律上及事實上得否分開處理而定，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判，不至與未經聲明部分產生相互矛盾之情況，未經聲明不服部分即非「有關係之部分」；反之，倘會生矛盾、窒礙情形，即應視為亦已上訴。而緩刑之宣告，依刑法第74條第1項規定，以法院所宣告之刑（含數罪併罰定應執行之刑）為2年以下有期徒刑、拘役或罰金為前提，若當事人僅就原審判決之宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷或改判，即有與未聲明上訴之緩刑部分產生相互矛盾之可能，該部分上訴之效力自應及於緩刑。

　　本件檢察官僅就原判決關於林尚廷「應執行刑」部分提起上訴（見本院卷第29至30頁），倘經撤銷或改判，將影響緩刑宣告（含附負擔、付保護管束）是否適法，依刑事訴訟法第348條第2前段項規定，應認其有關係之緩刑部分，視為亦已上訴，合先陳明。　　

三、惟查：　　

　㈠依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，裁判確定前犯併合處罰數罪，其分別屬於得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，此乃法律所賦予專屬於受刑人在執行時始得行使之選擇權，並不及於審判中之被告，以維其合法之受刑利益。蓋被告於審判中所獲取之受刑資訊本未若判決確定後充分，倘逕請求法院判決酌定其應執行刑，恐有妨害其易刑選擇權有效行使之可能。是法院於審判中逕將被告所犯屬於刑法第50條第1項但書各款所列之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑者，即有判決適用法則不當之違法。　

　㈡本件林尚廷所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財共14罪，經原判決改判或維持第一審所示各罪之宣告刑如附表二編號1至14所示，其中編號3、6、7、8、11、13、14所示之罪，均量處有期徒刑6月，均係得易服社會勞動之刑，其餘7罪各量處有期徒刑7月，則均為不得易科罰金及易服社會勞動之刑，有刑法第50條第1項但書之情形，依前開說明，法院於同一判決內，固得分別就前開得易服社會勞動之刑與不得易服社會勞動之刑，各定其應執行刑，惟不得逕就上開各罪合併定其應執行刑，乃原判決誤將該14罪合併定應執行刑有期徒刑1年1月，即有適用法則不當之違法。

  ㈢檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於林尚廷定應執行刑部分違法，為有理由，而該定應執行刑既屬違法而有撤銷原因，已影響於附條件緩刑宣告所憑事實之確定，本院無可據以為裁判，復影響當事人之科刑辯論，為維護林尚廷之審級利益，應認原判決關於林尚廷定應執行刑及附條件緩刑（含付保護管束）有撤銷發回更審之原因。另上訴人蘇育賢共同犯附表四所示加重詐欺取財各犯行部分，未經原審合併定應執行刑，是上揭撤銷發回林尚廷之更審利益，於蘇育賢之判決結果無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，併予說明。

貳、上訴駁回（蘇育賢）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、蘇育賢經第一審判決依想像競合犯，從一重論處三人以上共同詐欺取財8罪刑，並諭知相關沒收後，檢察官明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷附表四編號2、4、7第一審判決所示蘇育賢部分之宣告刑，改判各量處同附表編號2、4、7原判決所示之宣告刑，並維持第一審蘇育賢其餘科刑部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原判決未審酌其犯後始終坦承犯行，深感悔悟，積極與本案及他案被害人達成和解並賠償，態度良好等有利量刑因子，於法有違。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

　　原判決就蘇育賢所犯上揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，悉依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而分別科處或維持第一審所示各刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就蘇育賢坦承犯行、與部分被害人達成調解並履行之犯罪後態度、角色分工等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，並說明斟酌蘇育賢與附表四編號2、4、7之告訴人鄭亘汝、許巧譓、陳彥驊成立調解並履行完畢，就此部分改判較輕之刑度，其餘部分則經整體觀察、評價其不法及罪責內涵，認依其情狀尚無從動搖第一審量刑基礎，而仍予維持之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至蘇育賢與他案被害人和解賠償與否，既與本案無涉，原判決未將之列為量刑審酌因子，不能指為違法。

五、綜合前旨及蘇育賢其餘上訴意旨，無非係對原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　5 　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  何俏美

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  胡家寧

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    10    日