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115年度台上字第2423號

上  訴  人  楊智翔                   

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國115年1月21日第二審判決（114年度上訴字第4005號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50550號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人楊智翔經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由。而刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審量處之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人未實際獲有所得、於法院審理始坦承犯行之犯後態度等各情，併列為量刑綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由，應認其關於三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織、一般洗錢部分之量刑上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分刑之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。又：㈠依法僅檢察官有向法院聲請定應執行刑之權限，如認有應定執行刑之情事，應向檢察官為該項請求，上訴人請求本院將本案與他罪合併定應執行刑，顯有誤會。㈡本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求開庭調查證據並從輕量刑，自無從審酌，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　6 　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  何俏美

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  胡家寧

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    11    日