115年度台上字第243號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官郭昭吟

被      告  于敬聖                     

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月12日第二審判決（113年度上訴字第6621號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第33073、50324號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告于敬聖基於製造、持有具有殺傷力之鋼筆槍、非制式手槍、具有殺傷力之制式子彈之犯意：㈠於民國111年7月19日前某日，以電鑽及鑽頭貫通槍管，加裝彈簧、拉環及鐵棒作為擊發裝置，製造可發射金屬或子彈之鋼筆槍（下稱扣案鋼管）3枝，並因無殺傷力而未遂。㈡於111年7月初某日，以不詳代價，向真實姓名、年籍不詳之成年男子「阿得」取得具有殺傷力之非制式手槍1枝及具殺傷力之制式子彈5顆（下稱扣案手槍、子彈）而持有之。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造具有殺傷力鋼筆槍未遂罪、同條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有改造手槍、子彈罪等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審有罪之科刑判決，改判諭知無罪等旨。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：

  ㈠本件承辦員警是以偽造文書之非法方法騙取本案搜索票、拘票，確非法之所許。然檢察官已對該承辦員警另行提起公訴，且承辦員警之目的在於取得毒品績效，並非槍彈，而無違法取得槍彈意圖。且本件所扣押之物危害整體社會治安甚鉅，於公共利益影響甚大，合乎抑制重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，經權衡後，應認不在證據排除之列，而有證據能力。況且，於聲請搜索時，即便將承辦員警所偽造之「門號雙向通聯紀錄」完全排除在外，單憑「具名檢舉人之檢舉筆錄、LINE對話紀錄及匯款證明」，亦未必無法取得搜索票及拘票。從而，若以正當合法方式聲請，亦有取得搜索票、拘票之高度蓋然性。原判決未予斟酌權衡，即予排除扣案鋼管、手槍、子彈之證據能力，並判決被告無罪，有判決不適用法則及理由不備之違法。

  ㈡本件扣案手槍、子彈均屬違禁物，檢察官亦於起訴書中聲請宣告沒收。從而，原判決雖判決被告無罪，仍應將扣案手槍、子彈宣告沒收。原判決未予宣告沒收，復未說明不予沒收之理由，有已受請求事項未予判決及理由不備之違法。

四、惟按：

  ㈠對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第158條之4之規定，本比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否排除證據能力。本件原判決已敘明員警王彥仁接獲冷平之、吳芮萍之檢舉，認冷平之、吳芮萍曾向被告購買2次毒品。王彥仁雖調取通信紀錄，但發現無法勾稽冷平之、吳芮萍所指購毒情節，乃偽造不實之通聯紀錄，並持以報請檢察官許可後，向第一審法院聲請搜索票獲准，進而扣得扣案鋼管、手槍及子彈。因搜索票係王彥仁惡意偽造證據，已影響法院審查合法與否之正確性，而破壞令狀原則，並侵害被告之隱私權、居住權等憲法基本權利，屬重大違法；且若僅因槍砲案件所生危害非屬輕微，即容許公務員以此等重大違法手段執行搜索，將無法預防將來違法取得證據；佐以警方並未妥善保存執行搜索、扣押時之蒐證錄影，影響被告防禦權等情狀，因認依刑事訴訟法第158條之4權衡結果，應排除扣案鋼管、手槍及子彈之證據能力等旨（原判決第6至12頁）。經核於法並無不合。檢察官上訴意旨「㈠」所指，係就事實審法院權衡扣案證據有無證據能力之職權行使，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。　　

　㈡刑事訴訟並不容許國家以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實，故對於偵查機關因違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，法院應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定有無證據能力。又證據經法院依前開規定認無證據能力予以排除者，依違法證據排除理論之解釋，訴訟中法院應無視該證據之存在，僅能以其餘有證據能力之證據，作為認定被告是否有罪之依據。基此，倘法院認定該證據無證據能力而予以排除，並因訴訟中無視該證據之存在，而未於判決中敘明不予沒收之理由，乃違法證據排除理論解釋下之必然結果，並無已受請求事項未予判決或理由不備之違法可指。況檢察官倘認該證據屬違禁物，之後仍可依刑法第40條第2項、刑事訴訟法第455條之34等相關規定，依法聲請單獨宣告沒收，亦不至使被告因此保有不法所得。本件原判決依刑事訴訟法第158條之4權衡結果，排除扣案鋼管、手槍及子彈之證據能力後，認依卷存其餘證據，不能證明被告有公訴意旨所指犯行，而為被告無罪之諭知等旨（原判決第12頁）。經核於法並無不合。檢察官上訴意旨「㈡」所指，係誤解違法證據排除理論，同非適法上訴第三審之理由。

五、綜上，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　1 　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  吳冠霆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　7 　　日