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115年度台上字第2652號

上  訴  人  黃暐軒                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月27日第二審判決（114年度上訴字第462號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10268、26593號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人黃暐軒之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品既遂、意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（各處有期徒刑3年10月、7年6月、4年，應執行有期徒刑8年）並為相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：　　

  ㈠上訴人售予陳佳凰之金色利口包，並未扣案；高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）從原判決附表〈下稱附表〉二編號1、3所示物品之中抽驗之金色包裝1包（編號B12051404〈下稱編號404〉），經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，亦未檢出第三級毒品成分。則上訴人售予陳佳凰之利口包有無第三級毒品ADB-BUTINACA（下稱本案毒品）成分，並非無疑，不得僅憑上訴人於警詢之陳述，逕認上訴人售予陳佳凰及員警之利口包，實屬相同商品而皆含有本案毒品成分。原判決逕認前述刑事警察局有利於上訴人之鑑定結果，係肇因於每一次之鑑定造成之成分耗損所致，而未據為有利於上訴人之認定，對於前述證據之評價、取捨，有違論理及證據法則。

　㈡刑事警察局之民國114年8月28日、11月12日之覆函，內容簡略、空泛，原判決卻照單全收，不願再行瞭解，只求儘快辯論終結；遑論前述覆函均未針對扣案毒品是否為CBD（大麻二酚）或含天然大麻植株所獨有之天然大麻素，為進一步之鑑定，亦未說明何以不再鑑定之理由，更未回應上訴人所提出之相關意見及資料。原判決逕予採信，並否准上訴人就前述鑑定疑義再行函詢之聲請，而為不利於上訴人之認定，顯未考量鑑定報告可能存在之瑕疵，亦未予上訴人充分之防禦機會，有違論理、經驗及證據法則，並有應調查之證據未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾等違法情形。

四、惟查：

　㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原審認定上訴人有：⒈事實欄一㈠所載之於網路聊天群組內刊登暗示販毒之訊息，而後販賣「狂蜜蜂王乳」即附表二編號15之含有本案毒品成分之金色利口包3包予瀏覽上開訊息後喬裝買家之員警；⒉事實欄一㈡所載之販賣「狂蜜蜂王乳」即含有本案毒品成分之金色利口包10包予陳佳凰，以及⒊事實欄一㈢所載之意圖販賣而持有附表二編號1、3之含有本案毒品成分之利口包等犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。有關上述利口包，究含有如何之毒品成分，以及上訴人所辯其買入之前開利口包係含CBD成分等語，如何不可採信，亦詳予指駁、說明，略以：⒈上訴人販賣予員警之附表二編號15之利口包，經凱旋醫院鑑定結果，含有N-Ethylhexedrone、本案毒品、MDMB-4en-PINACA等第三級毒品成分（下稱A鑑定），復經第一審依上訴人之聲請，再送刑事警察局鑑定結果，含有本案毒品成分（下稱B鑑定）。前述2次鑑定結果雖非完全一致，然至少均驗出1種第三級毒品成分（即本案毒品），應認上訴人售予員警之利口包僅含本案毒品成分，而無混合2種以上毒品之情形。⒉上訴人售予陳佳凰之利口包雖未扣案，然陳佳凰於警詢時已證稱警方所提示內裝有不明液體之金黃色包裝袋，與陳佳凰購買之「狂蜜蜂王乳」包裝相同等語；上訴人亦於警詢時供承寄給陳佳凰之物品與在群組內販售之「狂蜜蜂王乳」相同等語。足認陳佳凰向上訴人購得之利口包，與上訴人販賣予員警之利口包係屬相同商品，而皆含有本案毒品成分。⒊附表二編號1、3之物（分別為金色、粉色包裝），經凱旋醫院各抽驗1包（編號404、編號B12051405〈下稱編號405〉）鑑定結果，均含有本案毒品成分（下稱C鑑定）；復經第一審依上訴人之聲請，送刑事警察局鑑定結果，認原抽驗之編號405（粉色包裝）以及額外抽驗之金色、粉色包裝各1包均含有本案毒品成分（下稱D鑑定），至於原抽驗之編號404（金色包裝）雖未檢出第三級毒品成分，然同次抽驗之金色包裝僅檢出微量之本案毒品成分，可知此批購入之金色包裝所含本案毒品成分原屬微量，其中編號404既於偵查中送凱旋醫院鑑定，復經刑事警察局重複採取成分鑑驗，因每一次之鑑定均會導致成分之耗損，則經重複取樣鑑驗之編號404未能檢出本案毒品成分，亦屬可能，尚難執此單一結果為有利上訴人之認定等語（見原判決第4至5頁）。有關刑事警察局鑑定結果何以並無誤判之可能，原判決亦說明略以：⒈經函詢該局，據覆稱：以所採之鑑定方法，無將CBD誤判為本案毒品、N-Ethylhexedrone或MDMB-4en-PINACA之可能等語；再經函請該局說明原因，據覆以：本案鑑定及判別物質是否為函詢成分，係採氣相層析/質譜分析法分析，與質譜資料庫或其標準品進行比對後確認結果等語，並檢送比對之CBD、MDMB-4en-PINACA、N-Ethylhexedrone及本案毒品之標準圖譜。審酌上開A、C鑑定均係以氣相層析質譜儀（GC/MS）、氣相層析串聯質譜法（GC/MSMS）為確認鑑定分析，B、D鑑定則均係採氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定；該等確認檢驗方式均為目前科學技術肯認其信效度而普遍採用之方法。且CDB與本案毒品之圖譜，兩者迥然有別，顯然不具誤判之可能。刑事警察局上開函覆意見應屬可採，在科學上已足排除將CBD誤判為本案毒品之可能。⒉姑不論上訴人提出之ChatGPT查詢結果之出處、可信性，該查詢結果亦稱：「化學檢驗（如GC-MS、HPLC-MS）需要參考已知化合物的光譜數據進行比對，若資料庫中缺乏清晰區分CBD與合成大麻素（如ADB-Butinaca〈即本案毒品〉）的數據，可能造成誤判」。本案既係以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行化學檢驗，資料庫中亦有足以清晰區分CBD與本案毒品之數據，當可排除誤判之可能性。上訴人或其原審選任辯護人（下稱辯護人）並未釋明依據何種現今科學上普遍接受之檢驗方法，足認本件有誤判之可能，自無從以上訴人片面之質疑，即認本件之檢驗有何瑕疵，上訴人所售出之利口包及附表二編號1、3之物均含有本案毒品成分，應堪認定等旨（見原判決第5至7頁）。又上訴人如何得以預見其所出售及扣案附表二編號1、3之利口包，含有本案毒品成分，仍予販賣或意圖販賣而持有，主觀上有如何之不確定故意，亦詳予說明（見原判決第7至9頁）。核其認定，有相關卷內證據資料可以佐證，且係綜合各項調查所得之相關證據，經整體觀察後而為判斷，所為之論斷、說明，於法亦無不合。再者，依卷內之C、D鑑定書記載，自附表二編號1之中抽取之編號404之利口包，經凱旋醫院檢驗後，其液體內容物僅餘1.873公克（見臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26593號卷第63頁），待刑事警察局再行鑑定時，經檢視已屬「殘渣袋」（見第一審卷第155頁）；亦即其內容物已有耗損，僅餘微量殘渣。而刑事警察局於該次鑑定時，由同批查獲之包裝相同、外觀型態亦相似之附表二編號1之中額外抽驗之利口包，其液體內容物僅檢出微量（即純度未達1%）之本案毒品成分（見第一審卷第156頁），足見附表二編號1之原有毒品含量本即甚少。於此情形下，編號404經鑑驗耗損後剩餘殘渣內之本案毒品自屬更微。刑事警察局未能從中檢出本案毒品成分，難認與情理相悖。原判決不採為有利論斷之依據，於論理、證據法則自屬無違。上訴意旨㈠重複上訴人於原審之辯解，就已經原判決論斷說明之事項，再為爭執，自非適法之上訴第三審理由。

  ㈡有關上訴人及辯護人聲請再行函詢刑事警察局如何判讀圖譜，以及扣案之利口包是否含有大麻植株特有之「天然大麻素複合群」（如CBD等）之部分，原判決亦謂：刑事警察局就如何判別本案毒品成分已經說明，上訴人及辯護人並未說明何以「同為大麻素即有誤判之可能」，且該局所附之資料已詳列CBD及本案毒品之化學式、摩爾質量、保留指數，並提供兩者之圖譜，依兩者之化學式、摩爾質量、保留指數及於圖譜所呈現之質荷比等，亦可知兩者實係完全不同之化學物質，上訴人與辯護人泛指有誤判可能，請求再鑑定扣案利口包，自係對於待證事項已臻明確之部分任意爭執。況上訴人所販賣及意圖販賣而持有之利口包「是否含有天然大麻素」，與待證事項即本案利口包「是否含有第三級毒品（本案毒品）」，實屬二事，並無關連，自無調查必要等旨，而駁回此部分證據調查之聲請（見原判決第9至10頁），核無不合。上訴人販賣予員警、陳佳凰以及意圖販賣而持有之利口包，均含有本案毒品成分之事證既已明確，原審未就前述聲請為無益之調查，自無違法可指。上訴意旨㈡部分，係就原審職權之適法行使，且已經原判決明白論斷之事項，以自己之說詞，任意指為違法，並非依據卷內資料而為指摘，同非適法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　12　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    18    日