最高法院刑事判決
115年度台上字第270號
上 訴 人 歐晉綸
蘇敬宇律師
王廉鈞律師
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年9月25日第二審判決（114年度上訴字第119號，
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第3399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定
上訴人歐晉綸
意圖營利，與綽號「小揚」之曾志揚共同販賣
第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-dimethylcathinone）成分之混和毒品藥丸3袋（下稱本件毒品）予劉芫慶、陳依庭，因而撤銷第一審
無罪判決，改判上訴人有罪並
諭知相關
沒收。固非無見。
二、惟
按刑事審判之範圍，應以起訴之犯罪事實為準，於不變更其事實同一性之範圍內，法院就犯罪之參與型態（如單獨
正犯與
共同正犯）為不同之認定，原則上固非法所不許。然其變更倘足以影響被告
防禦權之行使，並關係犯罪之成立及責任範圍者，自應踐行告知義務，使被告及其辯護人得就變更後之事實及
法律評價為充分之
辯論，並得依其防禦需要主張相應之攻擊防禦方法。是判斷上開變更之
適法性，應先審究其是否仍屬事實同一性之範圍，以定法院得否為該變更；復應
審酌法院是否已踐行告知及辯論程序，使被告有充分行使防禦權之機會，始與
正當法律程序無違。二者缺一不可。縱形式上未逾越事實同一性，然若未實質保障被告之程序權利，即逕為不利之認定，其訴訟程序即屬違背法令。且法院
依職權應行之告知義務，具獨立性與必要性，自不得以檢察官
上訴意旨所為主張，遽認足以取代。
三、卷查，本件檢察官係以上訴人單獨販賣本件毒品提起公訴，第一審經審理後，以不能證明犯罪，
諭知無罪。檢察官提起第二審上訴時，雖於上訴書中敘及上訴人「有販賣或與『小揚』共同販賣毒品」之情，然原審於審判
期日，仍僅諭知犯罪嫌疑及罪名「詳如
起訴書所載」（見原審卷㈠第170、230、368頁），並據此進行
證據調查及
言詞辯論，未曾明確告知上訴人其犯罪參與型態可能變更為共同正犯。惟共同正犯之成立，涉及行為人間是否具有
犯意聯絡及
行為分擔，並及於「一部行為，全部責任」之不利刑責歸屬，與單獨正犯之判斷基礎尚非全然相同，於具體個案中，足以影響被告防禦之方向及範圍。本件原審未先行告知該等變更事項，使「是否成立共犯關係」成為
審判期日之實質攻防爭點，致上訴人及其辯護人無從預見該項評價可能，亦未及就此調整防禦策略並為充分之辯論，逕為不利之認定，
核屬突襲性裁判，侵害上訴人防禦權及辯護依賴權。至檢察官上訴書雖曾提及共同販賣之可能，然法院於審判期日既未就此為明確告知，亦未據以引導攻防重點，難認上訴人已就該等事項獲得充分辯論之機會。原審逕以未經告知及辯論之事項，作為判決基礎，認定上訴人係與曾志揚（即小揚）共同販賣本件毒品，將犯罪參與型態由
單獨犯變更為共同正犯之罪名，其程序
顯有違背法令。尤有進者，原判決引用
證人劉芫慶關於其透過上訴人聯絡而向曾志揚購買本件毒品，並將價款交予曾志揚之供述，與證人陳依庭之
證言相互補強，據以認定上訴人與曾志揚成立共同販賣毒品之
犯行（見原判決理由貳、一、㈢）。然曾志揚之身分既已具體明確，雖於第一審曾以證人身分到庭作證，然提問者之
詰問重點不同，聚焦
待證事實有別，仍有詳予調查釐清之必要，原審自得視訴訟進行情形，再行
傳喚並就上訴人有無聯絡本件毒品交易事宜、是否具有犯意聯絡及行為分擔等事項加以詰問，以釐清共同正犯成立之基礎。惟原審未經補行告知及辯論程序，未使該等事項成為實質攻防之對象，且未為相應之審理，逕以上開未經充分
對質、調查之事實，作為認定共同正犯之依據，
於法尚有未合。綜上，本件原審未踐行告知及辯論程序，即變更犯罪參與型態並據以論罪，其訴訟程序顯已違背法令。
四、上訴意旨
執此指摘原判決違法，為有理由，且原判決上開違法情形，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無從據以自為裁判，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 游士珺
法 官 鄭富城
法 官 劉方慈
書記官 李丹靈
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日