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115年度台上字第2740號

上  訴  人  李政倫                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年1月28日第二審判決（114年度金上訴字第1720號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第17572號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人李政倫有如其事實欄所載犯行，依想像競合犯之規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑（兼論一般洗錢罪）及為相關沒收、追徵之諭知。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人明示僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，經審理結果，認第一審未及審酌上訴人於原審繳回犯罪所得之事實，因而撤銷第一審判決關於宣告刑及犯罪所得沒收之部分，改判諭知如原判決主文欄第2項所示之刑及沒收。已詳述憑以裁量之依據及理由。

二、上訴意旨略以：

　㈠原判決於詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）之新舊法比較時，並未採「整體具體比較」之方式，僅以法定刑高低為抽象判斷標準，逕排除新法之適用，有違刑法第2條第1項之規定。

　㈡本件伊之洗錢行為不當然為詐欺犯罪當然評價之一環，原判決未對於二罪間之關係作實質說明，即引用刑法第55條規定，自屬判決理由不備之違誤。

　㈢原判決關於量刑部分，並未具體說明何以不再予酌減至最低刑度、自白與繳回犯罪所得何以不足作大幅減輕、量刑如何符合比例原則；且伊已繳回犯罪所得之事實，並未實質反映於原判決之量刑結果，原判決已違反裁量說明義務，有理由矛盾或理由不備之違誤。

三、當事人上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項規定甚明，倘當事人明示僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起第二審上訴，而對於認定犯罪事實、論罪等部分並無不服者，則上訴審法院原則上僅應就明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查且與科刑、沒收爭執不生影響之部分未贅為審查，即難謂於法有違。卷查上訴人明示僅就第一審判決關於對其量刑及沒收部分提起第二審上訴，並未主張或爭執第一審判決有如其前揭上訴意旨㈡所指之瑕疵，則原審依上揭當事人得明示僅就法律效果為一部上訴之規定，祇審查第一審判決關於量刑、沒收部分妥適與否，就其未表明不服之罪數部分未贅予審查，難謂於法不合。上訴人此部分上訴意旨爭辯原判決違誤，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明本件於原審言詞辯論後，詐防條例於民國115年1月21日修正公布（同月23日生效），其中第43條針對犯刑法第339條之4之罪詐欺獲取財物或財產上利益達新臺幣（下同）100萬元（未滿1,000萬元）提高法定刑為3年以上10年以下有期徒刑（修正前規定為500萬元以上未滿1億元），另第47條規定除在偵查及歷次審判中均自白外，修正限縮為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，『得』減輕其刑」，相較第一審判決所適用罪刑規定均更不利於上訴人。本件據上訴人明示針對第一審判決量刑暨沒收提起上訴，而上述法律修正並未影響第一審判決適用法律之正確性，因而逕適用修正前詐防條例第47條前段，並綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，復記敘上訴人繳回犯罪所得數額相較於告訴人廖萬毅所受財產損失，明顯偏低，且上訴人雖與告訴人達成調解，但迄未履行調解條件，自難大幅減輕其刑，及何以不宜宣告緩刑之理由等旨。是原判決實質上業已整體比較詐防條例第47條第1項修正前後對於上訴人量刑之影響，擇定適用上訴人行為時之規定，且其所量處之刑客觀上並未逾越法定刑度，並詳述何以上訴人於繳交犯罪所得後，其刑度尚不宜大幅減輕之考量。核其量刑合於罪刑相當原則，難認有濫用裁量權限之違法情形。上訴意旨㈠㈢執以指摘原判決量刑違法，尚非上訴第三審之適法理由。

五、綜合上訴人上訴意旨，無非係就原審前述量刑裁量權之合法行使及原判決已說明論斷之事項，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　13　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  林靜芬

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  陳松檀

                                  法　官  林柏泓

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　17　　日