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115年度台上字第279號

上  訴  人  梁閔勛                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年11月13日第二審判決（114年度上訴字第2145號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第3276號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決

    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判

    決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未

    依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何

    適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第

    三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違

    背法律上之程式，予以駁回。

三、上訴意旨略以：由上訴人更改交友軟體Grindr暱稱及與偵辦

    警員對話紀錄可知，其已無販毒意思，僅因警員不斷強烈表

    示購毒意願及提供不正當誘因始萌生販毒意圖，自屬違法之

    陷害教唆，且其情節輕微，原判決未依刑法第59條減刑，於

    法有違。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人即偵辦警員賴威霖、卷附Grindr、LINE對話截圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人於Grindr暱稱「現貨可面交」並張貼「1/3000」暗示毒品交易之文字，經警員佯裝購毒者與之聯繫並達成交易毒品甲基安非他命之合意後依約匯款、交易，所為該當販賣第二級毒品未遂罪構成要件之理由綦詳，復說明上訴人未及時回覆或更改暱稱，符合網路毒品賣家為躲避查緝先行觀察是否為警方釣魚之常態，且其於警員洽詢後，未曾明確拒絕交易，反而主動詢問欲購買數量，對於數量、金額之議定居於主導地位，甚且提供帳號要求警員先行匯款，嗣議妥價格每公克新臺幣3,000元適與張貼文字相符，足徵其原即有販賣毒品之營利意圖，且未曾中斷犯意，而警員於過程中無積極慫恿或強烈勸說上訴人轉售或出售毒品，亦未施予過當壓力或提出難以抗拒之條件誘惑，縱主動、多次私訊上訴人，尚為合理之偵查手段，屬機會提供型之釣魚偵查，而非犯意誘發型之陷害教唆等旨，其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非原審主觀之推測，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指悖於證據法則之違法。又上訴人於Grindr記載上揭暱稱及文字，既本有販賣毒品之意圖，縱兼具其他目的，仍無礙販賣毒品犯行之成立，上訴意旨稱其目的僅在「約」，指摘原判決不當，非適法上訴第三審理由。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，

　　故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴

　　之理由。原審審酌上訴人犯罪情節，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未再依該條規定酌減其刑，無所指適用法則不當之違法。

六、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。　　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    13    日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  宋松璟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  胡家寧

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    14    日