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115年度台上字第2802號

上  訴  人  邱之靖                     

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月3日第二審判決（115年度審上訴字第402號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第36373、43365號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。送達於住居所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；如無從將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達（寄存送達）；並自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第2項亦規定甚詳。前述民事訴訟法有關寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序之送達文書，準用之。至於寄存送達生效後，無論應受送達人係何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，均無礙於送達效力之發生。又應受送達人同時有多處住所或居所者，在其中任何一處為送達，均非法所不許。再者，刑事訴訟法第59條規定之公示送達，係以被告之住、居所、事務所及所在地不明，或掛號郵寄而不能達到，或因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者，為其要件。亦即必先有不能依補充送達、寄存送達、留置送達或囑託送達等其他方法送達之情形，始得為公示送達；如法院就相關訴訟文書已合法補充送達、寄存送達或留置送達予應受送達之人而生送達效力，即難謂仍合於公示送達之法定要件；於此情形，縱法院贅為公示送達，對於先前已合法送達之效力自不生影響。　

二、本件第一審依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人邱之靖犯三人以上共同詐欺取財罪共2罪刑（各處如第一審判決附表一編號1、6所載之有期徒刑）；及適用刑法第25條第2項，依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪共4罪刑（各處如第一審判決附表一編號2至5所載之有期徒刑），應執行有期徒刑2年，並為沒收之諭知。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴；原審以第一審判決正本已於民國114年11月6日送達於上訴人之居所地「○○市○○區○○路00號0樓」，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃於同日寄存於新北市政府警察局三重分局中興橋派出所，並作送達通知書，以為送達（第一審向上訴人住所地送達之判決正本則遭退回）。第一審判決應自寄存之翌日（即114年11月7日）起算10日，於同年月16日發生送達之效力，並自翌日即同年月17日起算20日之上訴期間。且因上訴人之居所地為新北市三重區，故其向第一審法院為訴訟行為，依法院訴訟當事人在途期間標準，需加計2日在途期間，依此計算上訴人上訴期間之末日應為114年12月8日（星期一，非例假日或其他休息日）；上訴人遲至同年月9日始向第一審法院提出上訴狀，已逾法定上訴期間。又第一審法院前揭寄存送達之上訴人居所地，係上訴人於第一審準備程序及審理時所陳明，且無證據證明其已遷離該址，難認符合公示送達之要件；第一審既依法向上訴人居所地寄存送達，已生合法送達之效力，尚不因第一審重為公示送達而受影響。因認上訴人之第二審上訴不合法且無從補正，不經言詞辯論而逕予駁回。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情事。上訴意旨泛謂上訴人未見到居所地之門首有送達通知書，其嗣後至警局所領得之物係刑事附帶民事訴訟裁定，而非第一審判決正本；上訴人因信賴第一審法院書記官之指導，才會遲誤上訴期間等語。惟就原判決究竟不適用何種法則或如何適用不當，並未依據卷內訴訟資料具體指摘；顯係置原判決之說明於不顧，以自己之說詞，任意爭執，自非第三審上訴之合法理由。

三、依上說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。又因遲誤上訴期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之，刑事訴訟法第68條第1項前段定有明文。所謂原審法院，係指原判決之法院而言，即遲誤第二審上訴期間者，第一審法院為原審法院；遲誤第三審上訴期間者，第二審法院為原審法院。本件上訴人是否非因過失致遲誤第二審上訴期間，事屬其能否向第一審法院聲請回復原狀之範疇；其於第三審上訴理由中併聲請回復原狀，本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　15　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  高文崇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　20　　日